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とある会社の社員が、法律などをできるだけわかりやすく書いたブログです

タグ:憲法

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■追記(2023年4月4日)
Natsuko様(@Munekag)のTwitterの投稿によると、備前市がマイナンバーカードを取得した世帯のみに学校給食費を無償化する条例を制定した問題について、同市はその政策を撤回する方針とのことです。
【速報】備前市は給食費の無償化事業を今年度も行い、マイナンバーカード取得を要件とする施策を撤回しました!!よかった‼️明日記者会見らしいです。市民の声が届きました。
https://twitter.com/Munekag/status/1643133352881561600?t=x-IxeZcgycD2FEcAv660Hw&s=09

備前市
(以上、Natsuko様(@Munekag)のTwitterより)

・保育料など無償化「マイナカード取得が条件」撤回へ 岡山・備前市|毎日新聞

1.備前市が学校給食無償をマイナンバーカード取得世帯のみに
備前市が現在学校給食が無償であるところ、今後マイナンバーカードを取得した家庭のみに給食無償とする方針を明らかにし、ネット上で話題となっています。これに対して総務省は「自治体にそのようにするよう指示したことはない」とする一方で、河野太郎デジタル庁大臣は「そのような政策もありえる」と国会で回答しているようです。

・給食無償 マイナカード取得者のみ 備前市方針、保護者らに戸惑いも|山陽新聞
・給食費免除はマイナンバーカード取得世帯に限定 国会で賛否|NHK

このような国や自治体の政策の変更によるマイナンバーカードの事実上の強制をどのように考えるべきなのでしょうか。

2.なぜマイナンバー法16条の2はマイナンバーカードの取得を任意としているのか?
マイナンバー法16条の2第1項は、「機構(=地方公共団体情報システム機構)は、(略)住民基本台帳に記録されている者の申請に基づき、その者に係る個人番号カードを発行するものとする。」と規定しており、マイナンバーカード(個人番号カード)は国民本人が申請を行いそれに基づいて発行されると規定しており、マイナンバーカードの発行はあくまでも個人の任意であることを規定しています。

マイナンバー法
第16条の2 機構は、政令で定めるところにより、住民基本台帳に記録されている者の申請に基づき、その者に係る個人番号カードを発行するものとする。
(略)

マイナンバーカードはマイナンバーが記載されているだけでなく、ICチップ部分に公的個人認証サービスの電子証明書(署名用電子証明書と利用者署名用電子証明書)があり、この電子証明書によりe-TAXやマイナポータルや民間企業によるネットショッピング等による利用ができるようになっています。またICチップの空き領域は、行政機関や自治体が図書館利用カードや公共施設予約などに利用できることとなっています。

マイナンバーカードの図
総務省「個人番号カードの普及・利活用について」3頁より)

この点、元内閣官房社会保障改革担当室参事官補佐でマイナンバー法の立案担当者の水町雅子先生の『逐条解説マイナンバー法』258頁以下は、このようにマイナンバーカードはメリットとして、その普及を目指して利便性の向上のために多目的カード化のさまざまな政策が検討されている一方で、「カードや番号が幅広く多目的化すると、万一、カードや番号が悪用された場合に、さまざまな情報を名寄せ盗用される危険性があるなど、プライバシー権を始めとする個人の権利利益の侵害のおそれが高い。」というデメリットがあると解説しています。

そのため同書は、「個人にとっては、(略)自らが個人番号カードを持つのか持たないのか選択し、また個人番号カードの機能について選び取るという意識が必要」であると解説しています。 この点は、日本が中国などとは異なり、自由な民主主義国家であることに照らせば(憲法前文第1段落、1条)、国や自治体が強制するのではなく、国民個人が自由意思により判断することは当然のことと思われます。

そして同書は、「また政府が政策判断するに当たっては、国民利便性の向上、個人番号カードの可能性のみを検討するのではなく、多目的化を脅威と感じる国民の素朴な感情を受け、国民が個人番号カードを選択するかどうか、どの機能を選択するかどうか、自身で十分な情報を得た後に選び取れるような周知が必要である」と解説しています。

つまり、マイナンバーカードは国民一人一人が自らが個人番号カードを持つのか持たないのか選択し、また個人番号カードの機能について選び取るものであり、そのためにマイナンバー法16条の2はマイナンバーカードの発行を任意としているのであって、政府や自治体は、「政策判断するに当たっては、国民利便性の向上、個人番号カードの可能性のみを検討するのではなく、多目的化を脅威と感じる国民の感情を受け、国民が個人番号カードを選択するかどうか、どの機能を選択するかどうか、自身で十分な情報を得た後に選び取れるよう」にする必要があるのです。

したがって、備前市がマイナンバーカードの取得を住民に事実上強制し普及を促すために、学校給食費無償はマイナンバーカードを取得した世帯だけに限るとの政策は、マイナンバー法16条の2がマイナンバーカードの取得は任意であると規定している趣旨・目的に反しています。

(同様に、国はマイナンバーカードの取得を国民に事実上強制するために、紙の健康保険証を廃止し健康保険証をマイナンバーカード化する政策を推進していますが、これもマイナンバー法16条の2に違反しているものと言えます。)

3.個人情報と本人の同意
また、マイナンバー法はマイナンバーに関しては同法9条で個人情報の利用目的を税・社会保障・災害対策の3つに関連するもののみに限定列挙して法定しています。

一方、マイナンバーカードのICチップ部分の電子証明書や空き領域を利用して取扱われる個人情報は同法9条などには利用目的を法定されていないので、これらの個人情報については個別の国民の本人の同意によって、目的外利用や第三者提供などが有効なものとなります(個人情報保護法18条1項、27条1項)。

この意味でも、マイナンバーカードの取得は国民個人の任意による同意に基づきなされるべきであり、国や自治体が事実上の強制でマイナンバーカードを取得させることは、マイナンバー法の一般法である個人情報保護法18条、27条などとの関係でも妥当ではありません。

4.まとめ
このように、マイナンバーカードは国民が自らが個人番号カードを持つのか持たないのか選択しするものであり、そのためにマイナンバー法16条の2はマイナンバーカードの発行を任意としているのであり、政府や自治体は、「政策判断するに当たっては、国民利便性の向上、個人番号カードの可能性のみを検討するのではなく、多目的化を脅威と感じる国民の感情を受け、国民が個人番号カードを選択するかどうか、自身で十分な情報を得た後に選び取れるよう」にする必要があります。また備前市などの自治体や国が、国民にマイナンバーカードを事実上強制することは、個人情報保護法18条、27条の本人同意を没却するものでありこれも問題です。

したがって、備前市や国が国民・住民にマイナンバーカードを事実上強制するような政策を行うことは、マイナンバー法16条の2や個人情報保護法18条、27条などに反して違法なものといえます。

■追記・憲法26条2項・14条1項について(2023年2月24日)
憲法26条2項後段は「義務教育は、これを無償とする。」と規定しています。この「無償」を「教育に必要な部分」まで含むと解すると、給食費もこれに含まれることになります。

日本国憲法
第26条 すべて国民は、法律の定めるところにより、その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利を有する。
 すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は、これを無償とする。

第14条 すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。

本件では備前市は教育費の無償の判断にマイナンバーカードを使って世帯の所得調査を行う等のことをしているわけではないので、マイナンバーカード取得の有無で学校給食費の無償の有無を判断することは憲法26条2項との関係でも違法ということになります。

また、備前市がマイナンバーカードを取得している世帯の児童にしか給食費無償を適用せず、マイナンバーカードを取得していない世帯の児童の給食費を有償とすることは、あらゆる差別を禁止する法の下の平等(憲法14条1項)と教育の機会均等を定める憲法26条1項に抵触しており違法なものと思われます。

※この憲法26条、14条の部分については、専修大学名誉教授の石村修先生(憲法学)にご教示をいただきました。石村先生誠にありがとうございました。

■追記(2023年3月18日)
47NEWSの「マイナカードないと給食費有料、市の方針に「違法性の疑い」指摘 岡山・備前市、人口超える反対署名」に、名古屋大大学院法学研究科の稲葉一将教授(行政法)のつぎのようなコメントが掲載されていました。

「条例案の『特に必要がある』か否かの法的基準は、給食費などの場合、教育基本法にのっとったものでなければならない。信条で差別してはならず、子どもの教育条件は同じようにするのが行政の責任だ。また、全国で無償化が広がる中であえて(条例案で定めた)有償が原則ならば、例外を認めることが教育の機会均等のために必要だという理由でなければ法的基準から逸脱する」

「学校給食の無償化は本来教育制度の中で行うべきもので、仮にマイナカード取得が無償化の目的達成のために必要な手段ならば、そのように説明すべきだ。しかし実際の目的はデジタル化の推進。目的である無償化と手段であるカード取得に対応関係がなければ、行政法上、問題になる。また、自治体が公金を支出して行う無償事業の対象者を恣意的に扱うことは、平等原則の観点から許されない。無償化する対象者を区別する場合には正当な理由が必要だが、給食無償化にはカードを使わなければならない理由はない。違法性が疑われ、住民監査請求などを起こされる可能性もある」

「自治体は国の出先機関ではない。住民の期待に応えるためには国から距離を置き、政策に問題点がないか確認しなければならないが、備前市はむしろ国のカード普及政策を国よりも一歩先んじて進めようとしていないか。その背景には地方財政の問題がある。自治体は国の政策の方針に沿って予算を勝ち取る競争に敏感にならざるを得ず、自治体間の財政調整と均衡を理念とする地方交付税法の趣旨も曲げられている」

■追記(2023年3月23日)
報道によると本日、備前市でマイナンバー関連の条例が可決したようです。
・備前市議会 マイナンバーカード関連条例すべて可決|NHKニュース

このNHKの記事によると、吉村武司・備前市長は「個人情報の漏えいなどまったく危惧はなく、何の問題もないと考えている」と主張しているそうですが、マイナンバーカードの任意性(マイナンバー法16条の2)や平等原則(憲法14条1項、26条1項)、個人の自己決定権(憲法13条)などは無視なのでしょうか?ずいぶん横暴な気がします。

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■関連する記事
・マイナンバー訴訟最高裁判決を読んでみたー最高裁第一小法廷令和5年3月9日判決
・マイナポータル利用規約と河野太郎・デジタル庁大臣の主張がひどい件(追記あり)
・デジタル庁「教育データ利活用ロードマップ」は個人情報保護法・憲法的に大丈夫なのか?
・スーパーシティ構想・デジタル田園都市構想はマイナンバー法・個人情報保護法や憲法から大丈夫なのか?



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KSB瀬戸内海放送などの報道によると、本日(2022年8月30日)、香川県ゲーム条例訴訟について高松地裁で、残念ながら原告の大学生らの請求を棄却する判決が出されたとのことです。

・【速報】香川県のゲーム条例は「憲法に反しない」 原告の大学生らの訴えを退け 高松地裁|KSB瀬戸内海放送

この訴訟は、18歳未満の子どものゲームの利用は平日60分、休日90分まで、スマートフォン等の使用は午後9時または10時までを目安として家庭でルールを作り、保護者に守らせる努力義務を課すという香川県のネット・ゲーム条例は憲法違反であると香川県の当時高校生の方が訴訟を提起したものです。

報道によると、原告側の訴えは、①本条例は家庭における親の子どもの教育・しつけに関する自己決定権(憲法13条)の侵害であること、②子どものゲームやスマホの利用に関する自己決定権の侵害であること、③子ども等のゲームをする権利(憲法13条の幸福追求権から導き出される「新しい人権」)の侵害であること、④そもそも本条例はゲームやスマホを依存症とするが、それは科学的根拠が欠けていること、などの内容であったそうです。

これに対して高松地裁の本日の判決は、「医学的知見が確立したとは言えないまでも、過度のネット・ゲームの使用が社会生活上の支障や弊害を引き起こす可能性は否定できず、条例が立法手段として相当でないとは言えない」と指摘し、また、「条例は原告らに具体的な権利の制約を課すものではない」などとして、「憲法に違反するものということはできない」と、原告の訴えを退けたとのことです。(KSB瀬戸内海放送の記事より。)

この点、本判決は「努力義務にすぎないから違憲でない」としているようですが、努力義務なら憲法の定める国民の基本的人権を制限する、あるいは憲法の定める基本的人権に反するような内容の条例でも許されると考えているようですが、このような考え方には疑問が残ります。

いうまでも無いことですが、憲法は国の最高法規(憲法98条1項)であり、国の行政機関も自治体も裁判所も憲法を遵守する必要があります。国・地方の公務員や裁判官は憲法尊重擁護義務を負っています(99条)。そして日本を含む西側自由主義諸国の近代憲法は、国民の個人の尊重と基本的人権の確立が目的であり、国・自治体や裁判所などの統治機構はその手段であるという構造をとっています(11条、13条、97条)。

そのように考えると、香川県が憲法の定める基本的人権に不当な介入をし、「子供の親への愛着を育てる」などの自由主義とは相いれない家族主義的・集団主義的な思想を押し付けるかのような本条例はやはり違法・違憲と評価せざるを得ないのではないでしょうか。

また、本条例は香川県議会での審議やパブリックコメントの手続き面でも多くの問題点が指摘されていましたが、それらが裁判所で十分に審理されたのかも気になるところです。

本判決において、高松地裁は、香川県とその議会の、地方自治体の自律権あるいは地方自治(92条)を重視し、本条例を違法・違憲とはしなかったのかもしれません。しかし裁判所は"基本的人権の最後の砦"であることを考えると、香川県の子どもとその親の基本的人権を軽視した本判決には疑問が残ります。

最後に、本判決により、「努力義務であれば憲法の定める基本的人権の規定や趣旨を制約したり、それらに反するような思想を押し付ける条例も合憲である」との考え方が司法上、裁判例として定着してしまうと、他の自治体や国の政策への悪い影響がおよぶことが懸念されます。

■関連する記事
・「幸福追求権は基本的人権ではない」/香川県ゲーム規制条例訴訟の香川県側の主張が憲法的にひどいことを考えた
・香川県ネット・ゲーム依存症対策条例素案を法的に考えた-自己決定権・条例の限界・憲法94条・ゲーム規制条例



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Twitterのロゴ
1.マスク氏がTwitter社を買収
マスメディア各社の報道によると、「Twitterの言論の自由」を掲げるイーロン・マスク氏が4月25日、Twitter社を約5.6兆円(440億ドル)で買収したとのことです。そして今後はTwitter社は非公開会社になるとのことです。ここで気になるのは、今後のTwitterで言論の自由など表現の自由がどうなるか、ユーザーの個人データの取扱がどうなるか等でしょう。
・Twitter、マスク氏による買収に合意 440億ドル(約5.6兆円)で非公開企業に|ITmediaNEWS

少し前まで、Twitter社の言論の自由には問題が多いと主張するマスク氏はTwitter社の大株主となり取締役として同社の経営に参画し、同社の改革を行う姿勢を示していました。しかしマスク氏はそれを撤回し、Twitter社を丸ごと買収するとともに同社を非公開化することとしてしまいました。

これではオーナーとなったマスク氏が、その地位をよいことにそれまでいた株主や、Twitterのユーザーなどの声を聞かず、自分自身の理念の「言論の自由」を振り回してワンマン経営を行うリスクがあります。

現実に、マスク氏のテスラ社では人種差別やセクハラが横行し訴訟が提起されており、また、同じくマスク氏のスペースX社のブロードバンド事業「スターリンク」は、既に1800機もの人工衛星システムを軌道上に構築し、多くの天文学者から「光害問題」を批判されているにもかかわらず、さらに同システムを拡大する方針のようです。
・テスラ、セクハラ問題で女性6人が提訴--SpaceXにもセクハラ批判|CNET Japan
・スペースXのスターリンクが成長を続ける一方、光害問題も深刻化しかねない|WIRED

このようにマスク氏はITベンチャー企業の典型的な経営者であり、自己の野心や正義のために驀進するタイプの人物で、必ずしも清廉潔白な人物、あるいはコンプライアンス意識の高い人物というわけではありません。そのため、今後のTwitterにおける表現の自由や、ユーザーの個人データの取扱などがますます気になります。

2.「思想の自由市場論」vs「闘う民主主義」
マスク氏の主張する「言論の自由」とは、おそらくアメリカや日本の憲法学の背景にある「思想の自由市場論」に近いものであると思われます。これは、多くの表現や意見が自由に表明され議論されれば、よりよい結論や真理に到達できるであろうとする考え方であり、18世紀のフランス革命やアメリカ独立戦争などの市民革命を経た近代社会の表現の自由に関する近代憲法の前提となる考え方です。これに対して、第二次世界大戦におけるナチズムの反省に立つ欧州では、さらに一歩進んで「自由主義・民主主義に反する者には基本的人権を与えない」という、いわゆる「闘う民主主義」とのポスト近代憲法(脱近代憲法)の考え方をとっています。

もしマスク氏が「Twitterの言論の自由を改革する」とワンマン・オーナーぶりを発揮したら、マスク氏の好む言論や表現の許される範囲は拡大するかもしれませんが、その一方で、テスラ社やスペースX社への批判や、マスク氏などへの批判などは規制されるようになってしまうかもしれません。

表現への規制には公権力や国民の多数派による濫用の危険がつきまといます。例えば2014年には、当時の自民党は「ヘイトスピーチとセットで国会デモを法規制すること」を提言し、議論を巻き起こしました。

あるいは、仮にマスク氏が欧州の「闘う民主主義」的な規制の多い表現空間ではなく、アメリカ・日本などの「思想の自由市場論」的な規制の少ない表現空間を目指すとしたら、表現の自由との関係でそれは一般論としては望ましいものの、例えば、2021年1月のアメリカ議会襲撃事件をネット上で扇動したとされるドナルド・トランプ氏の現在「凍結」されているアカウントをどうするのか?という困難な問題が浮上することになると思われます。

このように言論の自由、表現の自由の規制の問題は非常に困難が多いものですが、とくにTwitterなどのSNSは、国・自治体ではなく一民間企業にすぎないTwitter社が同社のシステム上の言論や表現、あるいは個人データの取扱を管理・運営しているため、ますます難解なものとなります。

(なお、憲法は原則として国を規制するための法ですが、Twitter社などの民間企業に対しても、憲法は法律の一般条項(民法1条2項、90条など)を通じて間接的に適用されるとするのが判例であり憲法学の通説的な見解です。)

3.「デジタル荘園」
この点、2020年1月の日本経済新聞の山本龍彦・慶大教授(憲法・情報法)の「プラットフォーマーと消費者(下) 「デジタル封建制」統制を」とのインタビュー記事などが参考になると思われます。(山本教授は講演会などでも「デジタル荘園」の考え方を講義されておられます。)
・プラットフォーマーと消費者(下) 「デジタル封建制」統制を|日本経済新聞

「デジタル荘園」とは元々経済学者の提唱した概念のようですが、TwitterやFacebook、Googleなどの巨大IT企業のGAFAは、まるで中世の「荘園」のように、ユーザーを自社のプラットフォームに「領民」・「農奴」として囲い込み、各種のサービスを提供・管理・運営し、マルウェアなどからユーザーを守る代わりに、「年貢」としてユーザーから個人データ等を徴収するということを表した考え方です。

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(中世ヨーロッパの荘園。Wikipediaより)

この「デジタル荘園」としてのTwitter等は、民主主義国家ではなく、あくまでも民間企業のサービスであり、われわれユーザーは国民ではなく消費者つまり「領民」や「農奴」に過ぎません。そのため、われわれユーザーは、仮にTwitter社のサービスや、「領主」のマスク氏や経営陣の経営に問題があるとしても、選挙権や被選挙権、リコール制度などは存在しないため、国民が民主主義国家の政府・議会に対してできることに比べて、Twitter社やマスク氏へ異議申し出や是正の要求を行うことが極めて困難になってしまいます。

18世紀の市民革命は荘園や教会などの「中間団体」を排除し、国家を国民と直接つなぎ、国民自身が国家に参画して自らを統治する近代民主主義国家が生まれたはずなのに、21世紀の現在、デジタル・プラットフォームであるGAFAなどの巨大IT企業が、再び中間団体としての「デジタル荘園」として、国民と国家とを分断しつつある状況です。

4.まとめ
このような「デジタル荘園」や、もしマスク氏がTwitter社をワンマン経営した場合のリスクに対しては、最近は日本・欧州などはデジタル・プラットフォーマー規制法(日本)・デジタルサービス法(EU)などを相次いで立法化していますが、そのような法的手当をより強化し、GAFAなど巨大IT企業を、国民の信託を受けた国会の立法による民主的なコントロールを行うことが必要なのかもしれません。

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■関連する記事
・メルケル独首相のツイッター社等のトランプ氏追放への「苦言」を考える-表現の自由
・「表現の不自由展かんさい」実行委員会の会場の利用承認の取消処分の提訴とその後を憲法的に考えた-泉佐野市民会館事件・思想の自由市場論・近代立憲主義

■参考文献
・水谷瑛嗣郎「AIと民主主義」『AIと憲法』(山本龍彦編)285頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法1 第5版』312頁、352頁











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このブログ記事の概要
東北大学大学院工学研究科が教授職について「女性限定」で募集・採用を行うことは、それがポジティブ・アクションのための取組であるとしても、憲法および男女雇用機会均等法との関係で違法・不当と評価されるおそれがある。東北大学当局は再検討を行うべきではないか。

1.東北大学が女性限定の教授公募を開始
4月23日の朝日新聞の記事によると、東北大学大学院工学研究科が女性限定の教授職(任期無し)の公募を開始したとのことです。記事によると、東北大学は多様性、公正性、包摂性を理念に掲げた「ダイバーシティ・エクイティ&インクルージョン(DEI)推進宣言」を4月5日に発表したとのことで、この教授職の女性限定公募はその目玉策であるそうです。また東北大学は、「東北大学工学系女性研究者育成支援推進室(ALicE)」を設置し、同推進室は、「工学系分野において女性が安心してキャリアを継続できる真に豊かな社会の実現を目指し活動」しているとのことです。

もちろん職場や学問の場におけるダイバーシティ(多様性)の重要性は当然です。しかし、雇用・採用・募集を女性に限定することは、労働法や憲法との関係で違法のおそれがあるように思われます。
・東北大が女性限定の教授公募を開始 SNSでは否定的な声も|朝日新聞
・「東北大学ダイバーシティ・エクイティ&インクルージョン(DEI)推進宣言」について|東北大学
・女性が工学分野で、生き生きと活躍できる社会を目指して。|東北大学工学系女性研究者育成支援推進室(ALicE)

2.労働法から考える
(1)男女雇用機会均等法
1985年に制定された男女雇用機会均等法(雇用機会均等法)は当初は、「女性への差別」を努力義務として禁止する法律でした。その後、1997年に、雇用機会均等法は採用・募集・配置・昇進において「女性への差別的取扱」を法的義務として禁止する方向で法改正が行われました。しかしこれは「女性への差別的取扱の禁止」であり(片面的差別禁止)、「あらゆる性的な差別禁止」(両面的差別禁止)ではなかったため、「男性のみ募集」との趣旨の求人は違法でしたが「女性のみ募集」との求人は当時の雇用機会均等法との関係では違法ではありませんでした。

しかし2006年以降の法改正で雇用機会均等法は男女両方のあらゆる性的な差別を禁止するもの(両面的差別禁止)となりました(雇均法2条1項、5条、6条など)。

男女雇用機会均等法

(基本的理念)
第二条 この法律においては、労働者が性別により差別されることなく、また、女性労働者にあつては母性を尊重されつつ、充実した職業生活を営むことができるようにすることをその基本的理念とする。

(性別を理由とする差別の禁止)
第五条 事業主は、労働者の募集及び採用について、その性別にかかわりなく均等な機会を与えなければならない。

第六条 事業主は、次に掲げる事項について、労働者の性別を理由として、差別的取扱いをしてはならない。
 労働者の配置(業務の配分及び権限の付与を含む。)、昇進、降格及び教育訓練
 住宅資金の貸付けその他これに準ずる福利厚生の措置であつて厚生労働省令で定めるもの
 労働者の職種及び雇用形態の変更
 退職の勧奨、定年及び解雇並びに労働契約の更新

(2)ポジティブ・アクション
ここで、企業などの行う男女の格差是正のためのポジティブ・アクション(アファーマティブ・アクション、積極的格差是正措置)と「あらゆる性的差別禁止」との関係が問題となりますが、雇用機会均等法8条は「前三条の規定は、事業主が、雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保の支障となつている事情を改善することを目的として女性労働者に関して行う措置を講ずることを妨げるものではない。」と規定しています。

この点、厚労省は平成18年に「労働者に対する性別を理由とした差別の禁止等に関する規定に定める事項に関し、事業主が適切に対処するための指針」(「性差別禁止等に関する指針」平18.10.11厚労告614号)を定めています。

この指針の「14 違反とならない場合」は、例えば、つぎのような場合はポジティブ・アクションに該当し、性的差別に該当しないとしています。

女性労働者が男性労働者と比較して相当程度少ない雇用管理区分における募集若しくは採用又は役職についての募集又は採用に当たって、当該募集又は採用に係る情報の提供について女性に有利な取扱いをすること、採用の基準を満たす者の中から男性より女性を優先して採用することその他男性と比較して女性に有利な取扱いをすること。

しかし同指針は、「2 募集及び採用」で、つぎのような行為は違法であるとしています。

イ 募集又は採用に当たって、その対象から男女のいずれかを排除すること。
(排除していると認められる例)
①一定の職種(いわゆる「総合職」、「一般職」等を含む。)や一定の雇用形態(いわゆる「正社員」、「パートタイム労働者」等を含む。)について、募集又は採用の対象を男女のいずれかのみとすること。

・労働者に対する性別を理由とする差別の禁止等に関する規定に定める事項に関し、事業主が適切に対処するための指針(平成18年10月11日厚生労働省告示第614号)|厚生労働省

(3)まとめ
そのため、雇用機会均等法および厚労省「性差別禁止等に関する指針」(平18.10.11厚労告614号)からは、「女性労働者が男性労働者に比べて相当程度少ない職場などにおいて、採用の基準を満たす者の中から男性より女性を優先して採用すること等」は、ポジティブ・アクションとして違法ではないことになりますが、「一定の職種について、募集又は採用の対象を男女のいずれかのみとすること」は違法のおそれがあるということになります(菅野和夫『労働法 第12版』275頁、278頁)。

この点、朝日新聞の記事を読むと、東北大学の事例は大学院工学研究科の教授職(任期無し)の公募を「女性限定」で行うとなっており、これはポジティブ・アクションであるとしても雇用機会均等法5条や厚労省「性差別禁止等に関する指針」(平18.10.11厚労告614号)「2 募集及び採用」との関係で違法である可能性があるのではないでしょうか。

3.憲法から考える
また、日本は西側世界の近代立憲主義憲法を持つ国の一つとして、自由主義をとりますが、自由主義においては、結果の平等(実質的平等)よりも機会の平等(形式的平等)がまずは重視されます。そのため、「例えば国立大学への入学につき、一定の社会的弱者に優先枠を設けることは、仮に実質的平等の要請にかなうものであるとしても、受験機会の平等という形式的平等の要請に明らかに反する」ことになり、違法・不当ということになります(野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法1 第5版』283頁)。

そのため、東北大学の教授の「女性限定」の募集は、憲法14条1項との関係でも違法・不当と評価されるおそれがあります。

(なお、東北大学は現在、国立大学法人の一つであり、憲法が直接適用される行政機関ではありませんが、行政機関でない法人・団体に対しても、憲法は法令の一般条項(民法1条2項、同90条など)を通じて間接的に適用されると判例・通説上解されています(間接適用説・最高裁昭和48年12月12日判決・三菱樹脂事件など)。)

4.結論
このように、東北大学大学院工学研究科が教授職について「女性限定」で募集を行うことは、それがポジティブ・アクションのための取組であるとしても、憲法および男女雇用機会均等法との関係で違法・不当と評価されるおそれがあります。東北大学当局は今一度再検討を行うべきではないでしょうか。

■追記(4月28日)
この東北大学の事例について、専修大学名誉教授の石村修先生(憲法学)から次のようなコメントをいただくことができました。石村先生どうもありがとうございます。

『国の総合科学技術会議では、自然科学系の研究者の25%以上を女性にしたいとの目標を作成している。第三者機関による大学評価では、教員の年齢構成、出身大学、男女比などを判断し、これが偏らないようにあることを厳しく評価される。そのため、例えば仮に工学研究科の求人が6名であれば、2名を女性とする求人をすることが望ましいのではないか。』


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■参考文献
・菅野和夫『労働法 第12版』275頁、278頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法1 第5版』283頁

■関連するブログ記事
・コロナ禍の就活のウェブ面接での「部屋着を見せて」などの要求や、SNSの「裏アカ」の調査などを労働法・個人情報保護法から考えた(追記あり)
・コロナ下のテレワーク等におけるPCなどを利用した従業員のモニタリング・監視を考えた(追記あり)-個人情報・プライバシー・労働法・GDPR・プロファイリング
・「月曜日のたわわ」の日経新聞の広告と「見たくないものを見ない自由」を法的に考えた-「とらわれの聴衆」事件判決
・東京医科大学の一般入試で不正な女性差別が発覚-憲法14条、26条、日産自動車事件



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1.外国人を対象に含む武蔵野市住民投票条例案が市議会で否決
3か月以上滞在の外国人を対象に含む武蔵野市住民投票条例案が同市議会で12月21日に否決されました。本ブログ記事では、この武蔵野市住民投票条例案が憲法・行政法との関係で問題がなかったのか考えてみたいと思います。
・武蔵野市の住民投票条例案、なぜ否決されたのか?市長がこだわる「先進性」|東京新聞

2.住民投票制度
(1)住民投票制度
住民投票制度は、日本の法制度においてはおおむね4つの制度が存在します。すなわち、①憲法95条の国会が特定の自治体だけに適用される地方特別法を制定する場合に必要となる住民投票、②市町村合併特例法による市町村合併に関する住民投票、③条例に基づく住民投票、④意識調査としての法律に基づかない住民投票、の4つです。

そして武蔵野市で問題になったのは、③の条例に基づく住民投票であり、そのの条例による住民投票の対象に日本にきて3か月経過した短期滞在の外国人を含めることができるかという問題です。

(2)条例による住民投票の概要
1982年に制定された高知県窪川町の「窪川町原子力発電所設置についての町民投票に関する条例」がわが国に最初に制定された住民投票条例ですが、このような個別の問題に関する住民投票条例が制定される一方で、一般的な住民投票条例(「常設型」と呼ばれる)も1997年に大阪府箕面市市民参加条例が制定されており、武蔵野市の住民投票条例はこの常設型に該当します。

これらの住民投票条例は、投票結果が議会や行政に対して法的拘束力を持つものではない「諮問型」ですが、そもそも住民投票条例の結果が法的拘束力を持つことが許されるかという問題については、憲法92条以下が採用する地方自治体の長(行政)と地方議会による二元的代表システムを前提とした地方自治法の趣旨に反して許されないとするのが多数説とされています(宇賀克也『地方自治法概説 第7版』367頁)。

(3)参政権と住民投票
住民投票制度の趣旨・目的は、地方自治体の行政や政治について、住民参加の機会を拡大するためのものであるとされています。現在の日本の地方自治制度を、地方議会による代表制民主主義が原則であるとする学説は、それを補完する住民投票は、直接民主主義として例外的に正当化されるとし、住民投票は直接民主主義の一つであると解しています(宇賀・前掲365頁)。

なお、国・自治体の行政や議会等に関して国民が平穏に請願を行う権利である請願権(憲法16条)参政権の一つであると解されていることを考えると(渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法Ⅰ 基本権』432頁)、広く住民の意見を募るという自治体の条例に基づく住民投票は、直接民主主義の一つであり、参政権の一つであると考えられます。

この点、武蔵野市の住民投票条例案の成立を推進していた同市の松下玲子市長らは、「住民投票は参政権ではないので、憲法15条1項が参政権を認めているのは日本国民だけであるとの批判はあたらない」と主張していたとのことですが、住民投票は参政権の一つなので、松下氏らの主張はこの点、正しくありません。

3.憲法からみた外国人の参政権
(1)外国人の参政権
外国人の人権は、「権利の性質上」適用できるものは外国人にも認められるとするのが判例と憲法学の通説です(最高裁昭和53年10月4日判決・マクリーン事件、芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7反』92頁)。

この点、参政権や入国の自由などの基本的人権は原則として「権利の性質上」、外国人には認められないとするのが判例・通説です(野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』225頁、最高裁平成7年2月28日判決)。

(2)最高裁平成7年2月28日判決
すなわち、外国人の参政権が争われた事件で最高裁平成7年2月28日判決はつぎのように判示しています。

『憲法一五条一項にいう公務員を選定罷免する権利の保障が我が国に在留する外国人に対しても及ぶものと解すべきか否かについて考えると、憲法の右規定は、国民主権の原理に基づき、公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものにほかならないところ、主権が「日本国民」に存するものとする憲法前文及び一条の規定に照らせば、憲法の国民主権の原理における国民とは、日本国民すなわち我が国の国籍を有する者を意味することは明らかである。そうとすれば、公務員を選定罷免する権利を保障した憲法一五条一項の規定は、権利の性質上日本国民のみをその対象とし、右規定による権利の保障は、我が国に在留する外国人には及ばないものと解するのが相当である。』

『前記の国民主権の原理及びこれに基づく憲法一五条一項の規定の趣旨に鑑み、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることをも併せ考えると、憲法九三条二項にいう「住民」とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味するものと解するのが相当であり、右規定は、我が国に在留する外国人に対して、地方公共団体の長、その議会の議員等の選挙の権利を保障したものということはできない。

『(しかし、)憲法第八章の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自治の重要性に鑑み、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務は、その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解されるから、我が国に在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められるものについて、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、法律をもって、地方公共団体の長、その議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは、憲法上禁止されているものではないと解するのが相当である。しかしながら、右のような措置を講ずるか否かは、専ら国の立法政策にかかわる事柄であ(る)。(ただし国会がそのような立法を行わないとしてもそれは憲法違反とはならない)。

つまり本判決は、国民主権の観点から、国政レベルの選挙権・参政権は日本国民のみを対象としており、地方レベルの選挙権・参政権についてもそれは同様である。ただし、憲法における92条以下の地方自治の「その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨」(=住民自治)の観点から、地方自治体の長など地方レベルの選挙について永住外国人であって自治体と特段の密接な関係を持つに至った者について「国会の立法」で地方選挙権を付与することは「国の立法政策」として許容されるとしています。

4.武蔵野市の住民投票条例案の検討
この点、上でみたように、住民投票も国民・住民の参政権の一部であると考えられます。そして本最高裁判決が外国人の地方レベルの参政権について「国の立法政策」の問題であり、「国会」「法律」を作成した場合には外国人の地方レベルの参政権も許容される余地があるとしているにもかかわらず、外国人の地方レベルの参政権を認める内容の国会の立法を待たずに「条例」で住民投票の権利を外国人にも付与しようとした武蔵野市議会および武蔵野市は、本最高裁判決に照らして違法・違憲のおそれがあると思われます(憲法15条1項、93条2項)

(なお、川崎市の住民投票条例なども、3か月以上日本に滞在する外国人に対して住民投票の権利を認めていますが、国会での外国人の地方レベルの参政権に関する立法を待たずに制定された川崎市の同条例も、上でみた判例・通説に照らして違法・違憲の可能性があると思われます。)

5.外国人の表現の自由・集会の自由とその限界
また、判例・通説は、外国人には「権利の性質上」、表現の自由・集会の自由など(憲法21条1項)の精神的自由は認められるとしていますが、上でみたように国政レベルの参政権は認められないこととの関係から、外国人の表現の自由、集会の自由などは大きな制約を受けるとしています。具体的には、日本に在留する外国人には、日本の政治に直接介入するような集会・結社の自由や、政府打倒の表現行為など許容されないとされています(芦部・高橋・前掲92頁、最高裁昭和53年10月4日判決・マクリーン事件)。

そのため、日本に在留する外国人が、武蔵野市がこのような住民投票条例を可決するように武蔵野市やネット上などで、政治的表現や集会、デモ等を行ったなどの表現行為についても、上でみたような判例・通説が外国人に許容する表現の自由の限界を超えるものとして、違法・違憲の可能性があるのではないでしょうか(憲法21条1項、12条、13条(公共の福祉・内在的制約論))。…

(なおこの点、2016年に制定されたヘイトスピーチ解消法は、立憲民主党などが主導したものですが、立憲民主党の活動を支持・応援しているいわゆる「カウンター」などの反差別活動家・人権活動家や、「しばき隊」などの立憲民主党の実力部隊の構成員は、日本に在留する外国人が多く含まれているようであり、それらの外国人達が、ヘイトスピーチ解消法などの立法活動のために社会やネット上などで政治的表現活動を行うことや、現実社会でデモやカウンター行為などの政治的な集会の自由や表現の自由に関する権利を行使することは、日本の国会の立法活動への直接的な介入であるといえるので、「日本の政治に直接介入するような集会・結社の自由」に該当し、判例・通説に照らして違法・違憲である可能性があるのではないでしょうか。そして、そのような外国人達による政治介入を経て成立したヘイトスピーチ解消法は、その立法過程に憲法上の瑕疵があると言えるのではないでしょうか。)

(関連)
・「表現の不自由展かんさい」実行委員会の会場の利用承認の取消処分の提訴とその後を憲法的に考えた-泉佐野市民会館事件・思想の自由市場論・近代立憲主義
・ヘイトスピーチ対策法案を憲法から考える

5.まとめ
以上のように、憲法15条1項、93条2項などに関する判例・通説に照らすと、武蔵野市の住民投票条例案は違法・違憲の可能性が高いといえます。日本の憲法学の通説的な見解によれば、このような結論になると思われます。

近年のマスメディアや立憲民主党・日本共産党などの野党や、リベラル派・左派の方々は社会学者やフェミニスト、人文科学系の学者、反差別活動家、人権活動家などの「多様性」「ジェンダー平等」「フェミニズム」「ポリティカル・コレクトネス」などの意見や主張を熱心に聞く一方で、憲法学者や法律学者の意見や、一般の日本国民の意見を不当に軽視・無視しているように思われます。

マスメディアや立憲民主党・日本共産党などの野党は、社会学者や人文科学系の学者、フェミニストや反差別活動家などの意見や主張だけでなく、憲法学者・法律学者などの見解も真摯に耳を傾けるべきです。日本社会は社会学やフェミニズムなどだけで回っているのではないのですから。

とくに、上でみたような憲法学・行政法などの初歩的な法的知識を無視し、社会学者や外国人などの「多様性」「ポリティカル・コレクトネス」などの意見・主張に安易に流されて今回の短期滞在の外国人をも対象に含む住民投票条例案の可決を目指して活動してきた武蔵野市議会や、武蔵野市、松下玲子市長の政治的責任・法的責任は重大です。

近年、日本の隣国の中国は、覇権主義・全体主義に基づいて、国際法やモラルを無視してなりふり構わぬ膨張主義政策を展開しています。中国あるいは北朝鮮、ロシアなどが、日本に在住する中国人等を利用するなど、合法・非合法を問わずあらゆる手段を行使して日本の政治・経済・行政などに介入してくる危険は、机上の空論ではなく現実の危険です。

武蔵野市の松下市長や立憲民主党、日本共産党などのリベラル派・左派の方々は、「多様性」や在留外国人の人権の問題だけでなく、主権者たる日本国民の個人の尊重や基本的人権の確立、日本の安全保障などをも重視すべきです。外国人の参政権の問題は、日本国民の国民主権・民主主義と、国家の主権の問題です。

■参考文献
・渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法Ⅰ 基本権』432頁
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7反』92頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』225頁
・宇賀克也『地方自治法概説 第7版』365頁、367頁

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