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とある会社の社員が、法律などをできるだけわかりやすく書いたブログです

カテゴリ: 刑法・刑事法

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1.阿武町4630万円誤振込事件の代理人弁護士が記者会見で無罪を主張
2022年5月に、山口県阿武町が国の新型コロナに関する臨時特別給付金4630万円を同町の24歳の男性の銀行口座に誤って振込み、男性が当該金銭をネットバンキングで複数のオンラインカジノの決済代行業者に振込んだ事件については、9月22日に男性が阿武町に解決金約340万円を支払うことで民事裁判上の和解が成立しました。

また、阿武町は男性を電子計算機使用詐欺罪で刑事告訴しているところ、10月に初公判が行われることを受けて、男性の弁護人の山田大輔弁護士が9月29日に記者会見を行い、「男性は無罪である」との訴訟方針を明らかにしたとのことです。

・4630万円誤振込・弁護士が会見で無罪主張「事実はあったが、違法ではない」|テレビ山口

本事件は4630万円もの金銭を町役場から誤振込で受け取った男性が、それを奇禍として当該金銭をオンラインカジノに使ってしまい、非常に大きな社会的非難を招きました。たしかにこの男性のふるまいは道徳的に問題であると思われますが、しかしこの男性の行為は電子計算機使用詐欺罪などの刑罰の適用が妥当といえるのでしょうか?

結論を先取りすると、本事件で電子計算機使用詐欺罪は成立しないと思われます。以下見てみたいと思います。

2.電子計算機使用詐欺罪
刑法
(電子計算機使用詐欺)
第246条の2 前条に規定するもののほか、人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録を作り、又は財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供して、財産上不法の利益を得、又は他人にこれを得させた者は、十年以下の懲役に処する。

(1)行為
本事件が問題となる電子計算機使用罪(刑法246条の2)の前段部分は、銀行等のコンピュータに「虚偽の情報」または「不正な指令」を与えて「財産権の得喪もしくは変更に係る不実の電磁的記録」を作成し、これによって自己または第三者に財産上の利益を得せしめる行為です。

ここでいう「不実の電磁的記録」とは、銀行等の顧客元帳ファイルにおける預金残高記録などが該当するとされています。「不正な指令」とは改変されたプログラムなどを指します。

(2)「虚偽の情報」
またここでいう「虚偽の情報」とは、銀行等のコンピュータ・システムにおいて予定されている事務処理の目的に照らしその内容が真実に反する情報をいうとされています。言い換えれば、入金等の入力処理の原因となる経済的・資金的な実態を伴わないか、それに符合しない情報を指します(園田寿「誤入金4630万円を使い込み それでも罪に問うのは極めて難しい」論座・朝日新聞2022年5月26日)。例えば架空の入金データの入力等がこれに該当します。

一方、銀行等の役職員が金融機関名義で不良貸付のためにコンピュータ端末を操作して貸付先の口座へ貸付金を入金処理するなどの行為は本罪にあたりません。

なぜなら、たとえこのような行為が背任罪になりうるとしても、貸付行為自体は民事法上は有効とされる結果、電子計算機に与えられた情報も虚偽のものとはいえず、作出された電磁的記録も不実のものとはいえないからです(東京高裁平成5年6月29日・神田信金事件、西田典之・橋爪隆補訂『刑法各論第7版』235頁)。

同様に、インターネット・バンキング等を利用した架空の振替送金データの入力は「虚偽の情報」に該当し、その結果改変された銀行等の顧客元帳ファイル上の口座残高記録は「不実の電磁的記録」にあたり本罪が成立することになります。あるいはネット・バンキングの他人のID番号とパスワードを無断で利用し銀行等の顧客元帳ファイル上のデータを変化させ、自らの利用代金などの請求を免れる行為も本罪が成立します。(西田・前掲236頁)

3.本事件の検討
ここで本事件をみると、誤振込であるとはいえ、阿武町から本件の男性に4630万円は民事上有効に振込まれ、男性の銀行口座には4630万円が有効に存在します(ただし民事上の不当利得返還請求の問題が発生する(民法703条、704条)。)。

そして男性はその自らの銀行口座の4630万円の金銭に対して、ネットバンキングから複数のオンラインカジノの決済代行業者の口座に振込の入力を行っています。この男性の振込入力は原因関係として民事上有効に存在する金銭に対するものであり、また他人のIDやパスワードを入力などしているわけではなく、さらに不正なコンピュータ・プログラムをネット・バンキングのシステムに導入している等の事情もないので、2.(2)の金融機関の不良貸付の事例と同様に、電子計算機使用詐欺罪は成立しないことになると考えられます。

したがって、本事件の男性の代理人の山田弁護士の「無罪である」との訴訟方針は正しいと思われます。

4.まとめ
このように本事件では電子計算機使用詐欺罪は成立せず、男性は無罪になる可能性が高いと思われます。たしかにこの男性の行為は道徳的には問題でありますが、この問題に関しては民事上、不当利得返還請求権が阿武町には発生し、民事上解決が可能です。現に本事件は9月に裁判上の和解が成立しています。それをさらに刑法をもってこの男性を処罰するというのは、刑罰の謙抑性や「法律なくして刑罰なし」の罪刑法定主義(憲法31条、39条)の観点からも妥当でないと思われます。

本事件は報道によると、阿武町の町役場では職員がコロナの臨時特別給付金の振込の事務作業をたった一人で行っていたことがこの4630万円もの巨額の誤振込につながったとのことであり、むしろ町役場の給付金支払いの事務作業を適切に行う体制整備を怠っていた阿武町役場の幹部や花田憲彦町長などの方こそ大きな社会的責任・政治的責任を負うべきなのではないでしょうか。

とはいえ、銀行や保険などの金融機関や行政機関などにおいて誤振込、誤払いは残念ながら多く発生しているところ、そのような誤振込を受けた人間がその金銭をネットバンキングなどで使用してしまったような場合に電子計算機使用詐欺罪は成立するのかという本事件の事例は先例となる裁判例がないようであり、本事件について裁判所が司法判断を示すことは、金融機関などの実務上、非常に有益であると思われます。

■参考文献
・西田典之・橋爪隆『刑法各論 第7版』233頁
・大塚裕史・十河太郎・塩谷毅・豊田兼彦『基本刑法Ⅱ各論 第2版』263頁
・畑中龍太郎・中務嗣治郎・神田秀樹・深山卓也「振込の誤入金と預金の成立」『銀行窓口の法務対策4500講Ⅰ』957頁
・園田寿「誤入金4630万円を使い込み それでも罪に問うのは極めて難しい」論座・朝日新聞2022年5月26日



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最高裁

2022年1月20日、Coinhive事件について、東京高裁判決で不正指令電磁的記録保管罪(刑法168条の3)10万円の罰金の有罪判決を受けていた被告人のウェブデザイナーのモロ氏に対して、最高裁は東京高裁判決を破棄自判し無罪との判決を出したとのことです。これは非常に画期的な判決です。

1.Coinhive事件の事案の概要
ウェブデザイナーの被告人(モロ氏)は自らが運営する音楽ウェブサイトAの維持運営費捻出のため、2017年9月から11月にかけてウェブサイトAの閲覧者が使用するコンピュータについて閲覧者本人の同意を得ることなく仮想通貨のマイニング(採掘作業)を実行させるコインハイブ(coinhive)というプログラムコード(スクリプト)が設置された海外のサーバーにアクセスさせ、コインハイブのプログラムコードを取得させマイニングをさせるために、ウェブサイトAを構成するファイル内にコインハイブを呼出すタグを設置したところ、2018年に神奈川県警に不正指令電磁的記録保存罪(刑法168条の3)に該当するとして起訴された。

第一審判決(横浜地裁平成31年3月27日判決)は、不正指令電磁的記録保存罪(刑法168条の3)について、その構成要件の「反意図性」は認めたものの、「不正性」(=社会的許容性)は満たしていないとして被告人を無罪とした。

これに対して検察側が控訴した第二審判決(東京高裁令和2年2月7日判決)は、「プログラムの反意図性は、当該プログラムの機能について一般的に認識すべきと考えられるところを基準とした上で、一般的なプロブラム使用者の意思から規範的に判断されるべきものである」としつつも、「本件プログラムコードで実施されるマイニングは、…閲覧者の電子計算機に一定の負荷を与えるものであるのに、このような機能の提供に関して報酬が発生した場合にも閲覧者には利益がもたらされないし、マイニングが実行されていることは閲覧中の画面等には表示されず、閲覧者に、マイニングによって電子計算機の機能が提供されていることを知る機会やマイニングの実行を拒絶する機会も保障されていない。」として、「反意図性を肯定した原判決の結論に誤りはない」としています。

そして本高裁判決は、「刑法168条の2以下の規定は、一般的なプログラム使用者の意に反する反意図性のあるプログラムのうち、不正な指令を与えるものを規制の対象としている。」とし、「本件プログラムコードは、…知らないうちに電子計算機の機能を提供させるものであって、一定の不利益を与える類型のプログラムと言える上、その生じる不利益に関する表示等もされないのであるから、このようなプログラムについて、プログラムに対する信頼保護という観点から社会的に許容すべき点は見あたらない」として「不正性」があるとして、被告人を有罪として罰金10万円としています。これに対して被告人側が上告したのが本最高裁判決です。

2.最高裁の判断
これに対して2022年1月20日の最高裁第一小法廷(山口厚裁判長)は、罰金10万円を命じた2審・東京高裁判決を破棄自判し、無罪との判決を出しました。裁判官5人全員一致の判断だったとのことです。

弁護士ドットコムニュースによると、最高裁はおおむねつぎのように述べたとのことです。

第一小法廷はマイニングによりPCの機能や情報処理に与える影響は、「サイト閲覧中に閲覧者のCPUの中央処理装置を一定程度使用するに止まり、その仕様の程度も、閲覧者がその変化に気付くほどのものではなかった」と指摘。

ウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは「ウェブサイトによる情報の流通にとって重要」とし、「広告表示と比較しても影響に有意な差異は認められず、社会的に許容し得る範囲内」と述べ、「プログラムコードの反意図性は認められるが不正性は認められないため、不正指令電磁的記録とは認められない」と結論づけた。
(「コインハイブ事件の有罪判決、破棄自判で「無罪」に最高裁」『弁護士ドットコムニュース』2022年1月20日付より)
・コインハイブ事件の有罪判決、破棄自判で「無罪」に 最高裁|弁護士ドットコムニュース

3.最高裁判決の評価
この最高裁判決の概要をみると、最高裁はウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは「ウェブサイトによる情報の流通にとって重要」とし、「広告表示と比較しても影響に有意な差異は認められず、社会的に許容し得る範囲内」と判示していることは非常に画期的であると思われます。

東京高裁判決は、マイニングソフトによるサイト閲覧者の「損得勘定」に非常に敏感で、サイト閲覧者がウェブサイトを閲覧して少しでも経済的負担を受けるであるとか、PC等が少しでも摩耗することは絶対に許されないという、サイト閲覧者は絶対的な「お客様」という価値判断をもとに判決を行っていました。

これに対しては、「東京高裁判決はサイト閲覧者の側からの視点でしか物事を考えておらず、これは不正指令電磁的記録の罪は一般的・類型的な一般人の判断を元に「反意図性」や「不正性」が判断されるべきところ、東京高裁判決はサイトを作り運用する側の人間からの視線が欠けている」などと批判されているところでした(渡邊卓也「不正指令電磁的記録に関する罪における版「意図」性の判断」『情報ネットワーク・ローレビュー』19巻16頁など)。

しかし本最高裁判決は、ウェブサイトの作成者・運営者の視線も取り入れ、「ウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは「ウェブサイトによる情報の流通にとって重要」とし、「広告表示と比較しても影響に有意な差異は認められず、社会的に許容し得る範囲内」としており、非常にバランスのとれた、まともな判決であると思われます。

「ネット広告はサイト閲覧者に表示されているから合法だが、閲覧者の見えないところでマイニングソフトが稼働していることは違法で許されない」としていた東京高裁の裁判官や、神奈川県警サイバー犯罪本部、「マイニングソフトが稼働していることをサイト運営者はサイト閲覧者に明示しなければ不正指令電磁的記録作成罪等に該当するおそれがある」などの注意喚起の資料を作成していた警察庁・警視庁は、ITリテラシーや情報セキュリティ、個人情報保護法などの基礎を今一度勉強しなおすべきです。

また、東京高裁は、「本マイニングソフトは50%などの負荷の設定が可能であり、サイト閲覧者のPCへの負担は重大で違法性は高い」等としていました。

さらに、第一審の横浜地裁で被告人側の証人として出頭した高木浩光先生のcoinhiveがサイト閲覧者のPCにおよぼす負荷が低いことや、PCの使いごこちは低下しないとの証言について、最高検の検事達は「証人の再現実験による証言は、証人のPCがMacbook Proであることから信用できない」等とこれも非常にITリテラシーのない主張や、被告人のモロ氏が自らのサイトにcoinhiveを設置したのに、最高検の検事達は「これはクリプトジャッキングであり、弁護人たちはサラミ法も知らないのか」などと見当はずれな主張をしていたことについても、本最高裁判決は、「マイニングによりPCの機能や情報処理に与える影響は、「サイト閲覧中に閲覧者のCPUの中央処理装置を一定程度使用するに止まり、その仕様の程度も、閲覧者がその変化に気付くほどのものではなかった」と判示していることも非常に正当であり、まともな判決であるといえます

4.高木浩光先生の見解
情報法と情報セキュリティが専門の産業技術総合研究所主任研究員の高木浩光先生は、”coinhive事件の東京高裁判決は、コンピュータ・プログラムの「機能」と「動作」を混同している(例えばマイニングは「機能」であり、「サーバーから与えられた値に乱数を加えてハッシュ計算を繰り返し、目標の結果が出たらサーバーに報告する処理」は「動作」である)と指摘しています(高木浩光「コインハイブ不正指令事件の控訴審逆転判決で残された論点」『Law&Technology』91号46頁))。

その上で高木先生は、東京高裁判決の「機能」と「動作」を整理しなおすと、①閲覧に必要なものでない点と、②無断で電子計算機の機能を提供させて利益を得ようとする、という2点を問題視するが、これは「刑法の判例・通説が「利益窃盗」は処罰できない」としていることを覆すものであるが、不正指令電磁的記録作成罪に関する法務省の法制審でも国会でも、そのような視点からの検討や議論はまったくなされておらず、東京高裁判決は違法・不当であると批判されています(高木・前掲46頁、岡部節・岡部天俊「不正指令電磁的記録概念と条約適合的解釈 : いわゆるコインハイブ事件を契機として」『北大法学論集』70巻6号155頁)。

5.まとめ
このCoinhive事件は、被告人のモロ氏に対して神奈川県警サイバー犯罪担当の警官たちが「お前のやってることは犯罪なんだよ!」などと罵倒するなど、高圧的な取り調べなどが問題となりました。

また、上でもふれたとおり、「犯罪当時、coinhiveが違法か合法か両方の意見があったのなら違法と判断すべきである」との判決や、サイト閲覧者は「お客様」であるかのような価値観に基づいて有罪判決を出した東京高裁の裁判官達や、最高検の検事達の「これはクリプトジャッキングであり、「常識」でダメだとわかるでしょ。サラミ法も知らんの?」などの発言も、ITリテラシーがなく、また「疑わしきは被告人の利益に」「刑法の謙抑制」などの刑法の大原則に反しています。

警察庁はサイバー犯罪への対応を強化するために、東京にサイバー犯罪対応の専従部門を設置し、また国民のSNSをAIで捜査するシステムの導入などを発表していますが、そのような取り組みの前に、まずは警察・検察・裁判官のITリテラシーや情報セキュリティ、個人情報保護法、刑法の「疑わしきは被告人の利益に」などの教育を、法務省や最高裁、国家公安委員会などは再検討すべきなのではないでしょうか。なお、「デジタル化」を国策として推進している政府与党も、司法試験の試験科目にいい加減そろそろ個人情報保護法などを含めるべきではないでしょうか。

さらに、このCoinhive事件においては、不正指令電磁的記録の罪(刑法168条の2、同168条の3)の「反意図性」や「不正性」などの構成要件が専門家や裁判所にすら判断がわかれるあいまい・漠然とした難解なものであることが明らかになりました。

憲法31条は適正手続きの原則を定め、法的手続きが適正であるだけでなく法律の内容も適正であることが要求され、法律の条文には「明確性の原則」が求められます。そのため法律の条文には「通常の判断能力を有する一般人の理解」で法律の内容が理解できることが要求されます(最高裁昭和50年9月10日判決・徳島市公安条例事件)。そのため、本最高裁判決を踏まえて、政府与党や国会は、不正指令電磁的記録の罪の刑法の条文の改正作業を開始すべきです。

(なおサイバー犯罪関連としては、平成29年に警察のGPS捜査についても最高裁から「警察の内規ではなく国会の立法によるべき」との判決が出されました。国会はGPS捜査についても立法を行うべきです。)

加えて、警察庁は「仮想通貨を採掘するツール(マイニングツール)に関する注意喚起」というサイトにて、マイニングツール設置者に対して「マイニングツールが設置されていることを明示しないと犯罪になるおそれがある」と注意喚起していますが、警察庁は本最高裁判決を受けてこの注意喚起や警察の捜査などに関する内規などを見直す必要があると思われます。
・仮想通貨を採掘するツール(マイニングツール)に関する注意喚起|警察庁
警察庁マイニング
(警察庁サイトより)

■追記(2022年1月21日)
裁判所ウェブサイトが早くもこのコインハイブ事件の最高裁判決を掲載しています。裁判所もこの判決が重要な判例であると考えているのだと思われます。
・最高裁判所第一小法廷令和4年1月20日判決(令和2(あ)457  不正指令電磁的記録保管被告事件)  

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■関連する記事
・コインハイブ事件高裁判決がいろいろとひどい件―東京高裁令和2・2・7 coinhive事件
・コインハイブ事件の最高裁の弁論の検察側の主張がひどいことを考えた(追記あり)
・コインハイブ事件について横浜地裁で無罪判決が出される
・警察庁のSNSをAI解析して人物相関図を作成する捜査システムを法的に考えた-プライバシー・表現の自由・GPS捜査・データによる人の選別
・【最高裁】令状なしのGPS捜査は違法で立法的措置が必要とされた判決(最大判平成29年3月15日)

■参考文献
・大塚仁『大コンメンタール刑法 第3版 第8巻』340頁
・西田典之・橋爪隆補訂『刑法各論 第7版』411頁
・高木浩光「コインハイブ不正指令事件の控訴審逆転判決で残された論点」『Law&Technology』91号46頁
・渡邊卓也『ネットワーク犯罪と刑法理論』263頁
・岡田好史「自己の運営するウェブサイトに閲覧者の電子計算機をして暗号資産のマイニングを実行させるコードを設置する行為と不正指令電磁的記録に関する罪-コインハイブ事件控訴審判決」『刑事法ジャーナル』68号159頁
・岡部天俊「不正指令電磁的記録概念と条約適合的解釈 : いわゆるコインハイブ事件を契機として」『北大法学論集』70巻6号155頁
・「コインハイブ事件の有罪判決、破棄自判で「無罪」に最高裁」『弁護士ドットコムニュース』2022年1月20日付
・不正指令電磁的記録罪の構成要件、最高裁判決を前に私はこう考える|高木浩光@自宅の日記
・懸念されていた濫用がついに始まった刑法19章の2「不正指令電磁的記録に関する罪」|高木浩光@自宅の日記
・渡邊卓也「不正指令電磁的記録に関する罪における版「意図」性の判断」『情報ネットワーク・ローレビュー』19巻16頁

















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log4j

このブログ記事の概要
「Log4jの脆弱性などの情報をSNSやウェブサイトなどでやり取りしたり情報共有したりすることはウイルス作成罪に該当するおそれがある」との日本ハッカー協会などの見解は、ウイルス作成罪に関する法務省の立案担当者の「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」や刑法の教科書における、「人の電子計算機における実行の用に供する目的」、「正当な理由がなく」および「反意図性」・「不正性」に関するバグの問題などの解説から疑問の余地がある。

1.Log4jの脆弱性の情報をネット上でやり取りしたり共有するとウイルス作成罪に該当する?
Javaのログ出力ライブラリ「Apach Log4j」ゼロデイ脆弱性があることが発覚し、12月10日(金)ごろからTwitterなどネット上で大きな話題となり、システム関係の方々は対応に追われています。

ところで、このLog4jの脆弱性に関して、日本ハッカー協会(@JapanhackerA)は12月13日昼につぎのようなTwitter上のツイートを行いました。

日本ハッカー協会1
日本ハッカー協会2
(日本ハッカー協会のTwitterより)
https://twitter.com/JapanhackerA/status/1470229222681878530

また、これを受けてITmedia NEWSも12月13日夜に「「Log4j」の脆弱性を突く攻撃手段の情報共有は違法?日本ハッカー協会に聞いた」との記事を掲載しました。
・「Log4j」の脆弱性を突く攻撃手段の情報共有は違法?日本ハッカー協会に聞いた|ITmedia NEWS

このITmedia NEWSの記事を読むと、取材に対して、日本ハッカー協会の杉浦隆幸理事は、『「log4jの脆弱性をつく攻撃を実際に実行して、成功してしまうと不正アクセス禁止法に該当する」と前置きした上で「そのコードを共有する行為は不正指令電磁的記録に関する罪に問われる可能性は十分にある。」「そもそも警察が検挙するのかは分からない」(同)としつつも、現状の法整備では共有などの行為でも法に触れるリスクがあるという。』』と回答したとのことです。

また、取材に対して日本ハッカー協会の杉浦理事は、『「画像が直接不正指令を与えるわけではないため、文字を画像に変えたものは問題ない。情報を共有するには一工夫を加えるなど、うまくやる必要がある」』と回答したとのことです。

たしかにウイルス作成罪(不正指令電磁的記録作成罪・刑法168条の2、168条の3)に関しては、現在、最高裁でCoinhive事件が係争中であり、とくにその構成要件の「不正性」(=社会的許容性)にcoinhiveが抵触するのか否かが争点となり、12月9日には最高裁で弁論が行われ、最高検の検察側の主張がITリテラシーに欠けるなどと大きな批判がネット上に寄せられ、社会的注目が集まっているところです。しかし、日本ハッカー協会の主張は妥当といえるのでしょうか?

2.ウイルス作成罪(不正指令電磁的記録作成罪)から考える
刑法のウイルス作成罪(不正指令電磁的記録作成罪)の条文はつぎのようになっています。

(不正指令電磁的記録作成等)
第168条の2 正当な理由がないのに人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
 人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録
 前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録
 正当な理由がないのに、前項第一号に掲げる電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した者も、同項と同様とする。
 前項の罪の未遂は、罰する。

(不正指令電磁的記録取得等)
第168条の3 正当な理由がないのに、前条第一項の目的で、同項各号に掲げる電磁的記録その他の記録を取得し、又は保管した者は、二年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。

つまり、ごくおおまかにいうと、不正指令電磁的記録作成罪とは、「正当な理由」がないのに、「人(=他人)の電子計算機(=コンピュータやスマホなど)における実行の用に供する目的」で、「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせる(=「反意図性」)べき不正(=「不正性」)な指令を与える電磁的記録(=いわゆるコンピュータ・ウイルス)」を、他人の電子計算機(=コンピュータ、スマホなど)に実行させるために「作成」または「提供」「取得」または「保管」することを処罰する罪です(刑法168条の2,168条の3)。

3.「人の電子計算機における実行の用に供する目的」
不正指令電磁的記録作成罪は、2001年(平成13年)にサイバー犯罪条約が制定され日本が批准したことを受けて、2011年(平成23)年6月に国会で「情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律」が制定されたことを受けて刑法に新設された罪です。この法改正においては、参議院法務委員会で「犯罪の構成要件などを国民に周知すること」が付帯決議され、法務省の立案担当者「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」との文書を作成し、法務省サイトで公表されています。
・いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について|法務省

不正指令電磁的記録作成罪は、上で条文をみたとおり、「人(=他人)の電子計算機における実行の用に供する目的」がある必要があります。つまり、本罪は単にウイルスのプログラムを作成等するだけでなく、「他人の電子計算機における実行の用に供する目的」がないと犯罪が成立しないいわゆる「目的犯」です。

この点、この法務省「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」は、「人の電子計算機における実行の用に供する目的」についてつぎのように解説しています。

すなわち、他人のコンピュータ上でプログラムを動作させる行為一般を指すものではなく,不正指令電磁的記録であることの情を知らない第三者のコンピュータで実行され得る状態に置くことをいうものである。このように 「実行の用に供する」に当たるためには,対象となる,不正指令電磁的記録が動作することとなる電子計算機の使用者において,それが不正指令電磁的記録であることを認識していないことが必要である。

不正指令電磁的記録提供罪は,後記のとおり,それが不正指令電磁的記録等であることを認識している者に取得させる行為であるが,この場合も,提供の相手方以外の第三者(使用者)が不正指令電磁的記録であることを認識していないのにこれを当該第三者の電子計算機で実行され得る状態に置く目的があることを要する。

法務省文書1
法務省文書2
(法務省「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」6頁、7頁より)

つまり、ウイルス作成罪は、「人の電子計算機における実行の用に供する目的」を要する目的犯であるため、他人・第三者のパソコンやスマホのユーザーが、ウイルスがウイルスであると知らないこと、認識していないことが必要です。

この点、日本のエンジニア等の方々が、Log4jのソースコードやプログラムなどにおける脆弱性の部分などの情報をTwitterなどのSNSやウェブサイト、ブログなど、ネット上でやり取りしたり情報共有することは、Log4jの脆弱性の対策、セキュリティ対策をする目的であると思われ、「人の電子計算機における実行の用に供する目的」が欠けるので、ウイルス作成罪の犯罪は成立しないのではないでしょうか。

(もちろん逆に、ウイルスであると知らない他人・第三者のパソコン・スマホなどでウイルスを動作させる目的で、Log4jのプログラム、ソースコードの脆弱性の部分をSNSやウェブサイトなどでやり取りしたり情報共有したりした場合には、「人の電子計算機における実行の用に供する目的」があるとして、本罪が成立する可能性があります。)

4.「正当な理由がないのに」
つぎに、上で条文を確認したとおり、ウイルス作成罪は、「正当な理由がない」ことが犯罪成立に必要となります。つまり、ウイルス作成罪の「反意図性」「不正性」などの構成要件が満たされたとしても、「正当な理由」があった場合には、違法性がないことになり(違法性阻却)、本罪は成立しません。

この点、法務省「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」8頁は、つぎにように開設しています。
「正当な理由がないのに」とは「違法に」という意味である。ウイルス対策ソフトの開発・試験等を行う場合には,自己のコンピュータで,あるいは,他人の承諾を得てそのコンピュータで作動させるものとして,コンピュータ・ウイルスを作成・提供することがあり得るところ,このような場合には 「人の電子計算機における実行の,用に供する目的」が欠けることになるが,さらに,このような場合に不正指令電磁的記録作成・提供罪が成立しないことを一層明確にする趣旨で 「正当な理由がないのに」との要件が規定されたものである。

つまり、セキュリティ会社などがウイルス対策ソフトなどを研究開発したり作成・試験することは違法性が欠けるので、ウイルス作成罪に該当しないことを明確化するために、この「正当な理由がないのに」の文言が条文に置かれたと法務省の本文書は解説しています。

そして法務省の本文書はつぎのように解説を続けています。

このほか,コンピュータ・ウイルスを発見した人が,ウイルスの研究機関やウイルス対策ソフトの製作会社に対しウイルスの研究ウイルス対策ソフトの更新に役立ててもらう目的で,ウイルスであることを明らかにした上で,そのウイルスを提供し,ウイルスの研究機関やウイルス対策ソフトの製作会社が,そのような目的で用いるためにこれを取得する場合なども 「人の電子計算機における実行の用に供する」目的による提供や取得とはいえないので,不正指令電磁的記録提供罪や同取得罪は成立しないが,それぞれ「正当な理由がある」場合にも該当するといえる(なお,この例の場合には 「人の電子計算機における実行の用に供する」行為に当たらないから,不正指令電磁的記録供用罪も成立しない 。)

法務省文書3
法務省文書4
(法務省「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」8頁より)

すなわち、法務省「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」8頁は、ウイルスを発見した人が、研究機関やセキュリティ会社などに、ウイルスの研究や対策に役立ててもらう目的、つまりセキュリティ対策の目的で、当該ウイルスを研究機関やセキュリティ会社などに提供などすることや、ウイルス対策の目的で研究機関やセキュリティ会社などが当該ウイルスをセキュリティ対策の目的で当該ウイルスを取得する場合などは、「正当な理由がある」ので、違法性が欠けて、ウイルス作成罪や提供罪、収集罪、保管罪などは成立しないと明記しています。

したがって、今回発覚したLog4jの脆弱性について、その脆弱性をつくウイルス・マルウェアや攻撃の方法や結果などを発見し、Log4jの脆弱性への対策や、Log4jの脆弱性をつくウイルスや攻撃などへの対策を議論し研究・開発等するなどの各種のセキュリティ対策を行うために、Log4jの脆弱性への対策や脆弱性をつくウイルスや攻撃などの情報をSNSやウェブサイトなどでやり取りしたり情報共有などすることは、まさに法務省のウイルス作成罪の立案担当者の本文書の「「正当な理由がある」場合に該当する」に当たるといえるので、違法性が欠けて、ウイルス作成罪、提供罪、取得罪、保管罪などは犯罪不成立となるのではないでしょうか。

5.「バグ」の問題-「反意図性」と「不正性」
上で条文を確認したとおり、ウイルス作成罪は、パソコンやスマホなどのユーザーの「意図に反する」(反意図性)、かつ、「不正」(不正性)な動作をさせるプログラムを作成・提供・収集・保管した場合に成立する犯罪です。

つまりウイルス作成罪の「ウイルス」とは、パソコン・スマホなどのユーザーの「意図」に反し、かつ「不正」な動作をさせるものとされています。そしてこの「不正」とは、「社会的許容性がないこと」とされています(西田典之・橋爪隆補訂『刑法各論 第7版』413頁)。

この点、この「不正性」(=社会的許容性)とプログラムのバグとの関係について、法務省の本文書はつぎのように解説しています。

いわゆるバグについては,プログラミングの過程で作成者も知らないうちに発生するプログラムの誤りないし不具合をいうものであり,重大なものも含め,コンピュータの使用者にはバグは不可避的なものとして許容されていると考えられることから,その限りにおいては,「意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせる」との要件も 「不正な」との要件も欠くこととなり,不正指令電磁的,記録には当たらないこととなる。

他方,プログラムの不具合が引き起こす結果が,一般に使用者がおよそ許容できないものであって,ソフトウエアの性質や説明などに照らし,全く予期し得ないものであるような場合において,実際にはほとんど考えられないものの,例えば,プログラムにそのような問題があるとの指摘を受け,その不具合を十分認識していた者が,この際それを奇貨として,このプログラムをウイルスとして用いて他人に害を与えようとの考えの下に,あえて事情を知らない使用者をだましてダウンロードさせたようなときは,こうしたものまでバグと呼ぶのはもはや適当ではないと思われ,不正指令電磁的記録供用罪が成立し得ることとなる。

もっとも,不正指令電磁的記録に関する罪が成立し得るのは,そのプログラムが不正指令電磁的記録であることを認識した時点以降に行った行為に限られ,それより前の時点で行った行為についてはこれらの罪は成立しない。

つまり、法務省の本文書は、プログラムのバグは、「コンピュータの使用者(=ユーザー)にはバグは不可避的なものとして許容されていると考えられることから」「反意図性」もなく、社会的許容性があり「不正性」もないので、原則として、「重大なものも含め」ウイルス作成罪等は成立しないとしています。

ただし、あるプログラムのバグが一般にユーザーがおよそ許容できない重大なもので、プログラムの性質などから全く予期できないものであるような場合であって、そのようなプログラムのバグを奇禍として、その重大なバグのあるプログラムを、他人・第三者のユーザーに害を与える目的で、当該ユーザーをだまして当該重大なバグのあるプログラムをダウンロードさせるなどの行為はウイルス作成罪に該当し得るとしています。

しかし法務省の本文書は、その場合であっても、ウイルス作成罪が成立するためには、その犯人・行為者は、当該プログラムがウイルスに相当するプログラムであることを認識した後であることが必要であり、それ以前にダウンロードや提供などをした場合には犯罪は成立しないとしています(目的犯)。

したがって法務省の立案担当者は、一般論としてウイルス作成罪との関係では、重大なものも含めプログラムのバグは、原則として、「反意図性」と「不正性」がないため、ウイルス作成罪の「ウイルス」(不正指令電磁的記録)に該当しないとしています。

また、今回のLog4jの脆弱性・バグは、「一般にユーザーがおよそ許容できない重大なもので、プログラムの性質などから全く予期できないものであるような場合」という例外的な場合に該当するとも考えられますが、しかし仮にそうであっても、Log4jの脆弱性・バグについてウイルス作成罪が成立するためには、行為者・犯人には、「他人・第三者のユーザーに害を与える目的」で、Log4jの脆弱性・バグがウイルスに相当するものであることを認識した後に、提供・保管などを行う必要があります。

したがって、「反意図性」と「不正性」、バグの問題との関係においても、エンジニアや研究者などの方々が、Log4jの脆弱性への対策や、Log4jの脆弱性をつくウイルスや攻撃などへの対策を議論し研究・開発等するなどの各種のセキュリティ対策を行う目的で、Log4jの脆弱性への対策や脆弱性をつくウイルスや攻撃などの情報をSNSやウェブサイトなどでやり取りしたり情報共有などすることは、法務省の本文書が説明するように、他人に害を与える目的があるという例外的な場合を除いて、原則としてウイルス作成罪、提供罪、取得罪、保管罪などは犯罪不成立となるのではないでしょうか。

6.保護法益
法務省の「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」は、ウイルス作成罪の保護法益(罪の趣旨・目的)を、『本罪は,電子計算機のプログラムが 「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず,又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令」を与えるものではないという,電子計算機のプログラムに対する社会一般の者の信頼を保護法益とする罪であり文書偽造の罪(刑法第17章)などと同様、社会的法益に対する罪である』と解説しています。

この点、刑法の教科書は、「現代社会においては、世界的な規模でコンピュータネットワークが政治、経済、社会活動の重要なインフラとなっていることを考慮すると、コンピュータプログラムが健全に機能していることに対する社会一般の信頼を保護法益とする」と解説しています(西田・橋爪・前掲412頁)。

このウイルス作成罪の、「コンピュータのプログラムは反意図性や不正性のあるものではないという、コンピュータプログラムへの社会一般の信頼」や、「政治・経済・社会の重要インフラのコンピュータネットワーク等のコンピュータプログラムが健全に機能していることに対する社会一般の信頼」などの社会的法益がウイルス作成罪の保護法益であることを考えると、「「政治・経済・社会の重要インフラのコンピュータネットワーク等のコンピュータプログラムが健全に機能」するために、多くのエンジニアの方々などがLog4jの脆弱性の対策のためにネット上や職場などで日夜連日、活躍・奮闘なさっていることに対して、さすがのcoinhive事件の神奈川県警サイバー犯罪対策本部などでも、ウイルス作成罪などで検挙などすることはあまり考えにくいのではないでしょうか。

7.ウイルスの「画像」
なお、ITmedia NEWSの記事によると、日本ハッカー協会は、画像が直接不正指令を与えるわけではないため、文字を画像に変えたものは問題ない。情報を共有するには一工夫を加えるなど、うまくやる必要がある』と取材に回答しているとのことです。

しかし、法務省の「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」5頁、6頁や刑法の教科書は、本罪の刑法168条の2第1項2号の「不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録とは、「内容としてはコンピュータウイルスとして実質的に完成しているが、そのままではいまだコンピュータにおいて動作させる状態にないもの、たとえば、不正なプログラムのソースコードを記録した電磁的記録や、そのソースコードを紙媒体に印刷したものなどがこれにあたる」(西田・橋爪・前掲413頁)としています。
法務省文書7
(法務省「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」5頁、6頁より)

つまり、法務省の本文書などは、ウイルスのソースコード等を紙にプリントアウトしたもの等も、本罪の刑法168条の2第1項2号の「不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録」に該当する可能性があるとしています。

ウイルスのソースコード等を紙にプリントしたものなどでも「不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録」に該当する可能性があるのですから、ウイルスのソースコードやプログラム等を仮にPCやスマホ画面のスクリーンショットやハードコピーにより「画像」にしたとしても、その画像が「内容としてはコンピュータウイルスとして実質的に完成しているが、そのままではいまだコンピュータにおいて動作させる状態にないもの」、つまり「不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録」に該当すると判断される余地もあるように思われるので、ウイルスのソースコード等を画像にしたからウイルス作成罪との関係で安全であるとは必ずしもいえないのではないでしょうか。この点には疑問が残ります。

8.まとめ
このように、ウイルス作成罪・不正指令電磁的記録作成罪について、法務省の立案担当者の「いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について」を基に、「人の電子計算機における実行の用に供する目的」、「正当な理由がなく」および「反意図性」・「不正性」つまりバグの問題、保護法益の問題などの各論点を検討してみましたが、少なくとも法務省の立案担当者の考え方によれば、今回のLog4jの脆弱性やそれをつくウイルスや攻撃などの情報をセキュリティ対策目的でSNSやウェブサイトなどでやり取りしたり情報共有したりすることは、原則としてウイルス作成罪は成立しないのではないでしょうか。(日本ハッカー協会のご見解は、同協会の「弁護士費用助成サービス」を宣伝する意図もあるのではないでしょうか。)

とはいえ、このウイルス作成罪はとくに「不正性」の部分があいまい・漠然としており、Coinhive事件では、coinhiveが社会的に妥当なプログラムなのか否か、意見が分かれていた2018年当時に、神奈川県警と神奈川県の検察は、自らのウェブサイトにcoinhiveを設置していただけのモロ氏を立件・起訴してしまい、現在、coinhive事件は最高裁で係争中です。また、ITmedia NEWSも指摘するとおり、2017年のWizard Bible事件も、警察が不正アクセス禁止法とウイルス作成罪の容疑で逮捕・略式起訴を行ってしまっており、警察・検察当局によるウイルス作成罪の解釈や運用は以上にグレーな部分が大きいといえます。

そもそも犯罪と刑罰については、国家が犯人・被告人に刑罰という不利益な処分を科すものですから、「刑法の謙抑性」「疑わしきは被告人の利益に」との大原則があり、また罪刑法定主義とともに、刑法などの法律の条文には「通常の判断能力を有する一般人の理解」で法律の条文が理解できる必要があるという「規定の明確性」が要求されます(憲法31条、最高裁昭和50年9月10日判決・徳島市公安条例事件)。そのため、ウイルス作成罪の「不正性」の部分の構成要件が非常にあいまい・漠然としており、警察・検察当局が恣意的ともいえるグレーな運用を行っていることは、憲法31条との関係で違法・違憲の可能性があります。

そのため、coinhive事件においては、事件が係属している最高裁第一小法廷はぜひまともな判断を示していただきたいと思っています。裁判長は刑法学の重鎮の東大名誉教授の山口厚先生でありますし。

また、先日、本記事について、ITmedia NEWSにLog4jの脆弱性の件は不正指令電磁的記録作成罪の「正当な理由」がある等として同罪は成立しないと考える余地もあるのではないか、セキュリティや刑法の専門家に取材してほしいとの趣旨の意見を同社サイトの入力フォーマットからお伝えしてみたところ、ITmedia NEWS編集部より、「本記事は大きな反響をいただいており、さらにセキュリティの専門家や弁護士などに取材することを検討中」との返信をいただきました。

ITmedia NEWS編集部におかれては、セキュリティや情報法の専門家の産業技術総合研究所主任研究員の高木浩光先生や、刑法・刑事訴訟法のサイバー犯罪に詳しい成城大学の指宿信教授や筑波大学の渡邊卓也准教授などの学者・研究者や、法務省、警察庁・警視庁、検察庁などのサイバー犯罪の担当部署などに取材をして、ぜひ続報を報道していただきたいと思います。

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■関連する記事
・西田典之・橋爪隆補訂『刑法各論 第7版』412頁、413頁
・高木浩光「コインハイブ不正指令事件の控訴審逆転判決で残された論点」『Law&Technology』91号46頁
・いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について|法務省
・懸念されていた濫用がついに始まった刑法19章の2「不正指令電磁的記録に関する罪」|高木浩光@自宅の日記
・「Log4j」の脆弱性を突く攻撃手段の情報共有は違法?日本ハッカー協会に聞いた|ITmedia NEWS

■関連する記事
・コインハイブ事件の最高裁の弁論の検察側の主張がひどいことを考えた(追記あり)
・コインハイブ事件高裁判決がいろいろとひどい件―東京高裁令和2・2・7 coinhive事件
・コインハイブ事件について横浜地裁で無罪判決が出される

・飲食店の予約システムサービス「オートリザーブ」について独禁法から考えた
・LINE Pay の約13万人の決済情報がGitHub上に公開されていたことを考えた
・練馬区が親子に家庭のSNSルールを作成させ学校に提出させるプリントにパスワードの記入欄があることを考えた(追記あり)-セキュリティ・プライバシー・不正アクセス
・xID社がプレスリリースで公表した新しいxIDサービスもマイナンバー法9条違反なことについて(追記あり)
・コロナ禍の就活のウェブ面接での「部屋着を見せて」などの要求や、SNSの「裏アカ」の調査などを労働法・個人情報保護法から考えた
・コロナ下のテレワーク等におけるPCなどを利用した従業員のモニタリング・監視を考えた(追記あり)-個人情報・プライバシー・労働法・GDPR・プロファイリング
・リクルートなどの就活生の内定辞退予測データの販売を個人情報保護法・職安法的に考える





























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最高裁
1.コインハイブ事件
■追記
2022年1月22日に最高裁第一小法廷(山口厚裁判長)でこのコインハイブ事件について無罪判決が出されました。詳しくはこちらをご参照ください。
・【速報】コインハイブ事件の最高裁判決で無罪判決が出される

あるウェブデザイナーの方(モロ氏、以下「被告人」)が、自身のウェブサイトに仮想通貨採掘アプリ「coinhive」を設置していたことが、不正指令電磁的記録等罪(いわゆるウイルス罪・刑法168条の2以下)に問われたいわゆるコインハイブ事件において、2018年の横浜地裁平成30年3月27日判決は、不正指令電磁的記録等罪の構成要件における、「反意図性」の該当は認めたものの、「不正性」(社会的許容性)の該当は認められるとはいえないとして、被告人を無罪としました。

ところが、控訴審の東京高裁令和2年2月7日判決(栃木力裁判長)は、「反意図性」および「不正性」の両方が成立するとして、被告人を罰金10万円の有罪とし、ネット上では高裁判決に対して、多くの批判が沸き起こりました。

(関連)
・コインハイブ事件高裁判決がいろいろとひどい件―東京高裁令和2・2・7 coinhive事件

とくに、本高裁判決は、「不正性(社会的許容性)」について、『『本件プログラムコードは、(略)、その使用によって、プログラム使用者(閲覧者)に利益を生じさせない一方で、知らないうちに電子計算機の機能を提供させるものであり、一定の不利益を与える類型のプログラムといえる上、その生じる不利益に関する表示等もされないのであるから、(略)、プログラムに対する信頼保護という観点から社会的に許容すべき点は見当たらない。』という文章を何回もコピペで使いまわしてcoinhiveの不正性を強調しています。

この東京高裁に対して、被告人のモロ氏と弁護人の平野敬弁護士が最高裁に上告を行ったところ、最高裁は弁論を行うことを決定し、本日(2021年12月9日)、その弁論が最高裁で行われました。

2.最高裁での弁論
本日の最高裁の弁論について、弁護士ドットコムニュースはつぎのように報道しています。
・コインハイブ事件で最高裁弁論、弁護側改めて無罪主張 判決期日は追って指定|弁護士ドットコムニュース

弁護側は憲法上、刑法上、刑事訴訟法上の問題があると指摘。1審と2審で判断が分かれた不正性について「コインハイブが社会的に許容されていなかったと断じることはできない」などと述べ、無罪を主張した。

検察側は「クリプトジャッキングに相当する行為で、国際的にもサイバー犯罪として取り締まられている。今回の行為の違法性を否定するならCPU等の無断使用を解禁することになり、日本を世界中からの草刈り場に置くことと等しい」などと上告棄却を求め、結審した。

また、弁護士ドットコムニュースによると、弁論後の記者会見で、平野敬弁護士とモロ氏はつぎのように述べたとのことです。

モロ氏
「これがもし有罪となってしまった場合、クリエイターの方々がやりにくい世の中になってしまうと思うので、無罪という形で正しい判決がいただけることを願っています」

平野敬弁護士
「クリプトジャッキングと言うのは他人のウェブサイトを不正に改ざんして、仮想通貨採掘ツールを埋め込む行為をいう。今回のケースのように、自分のウェブサイトにJavaScriptを設置して、仮想通貨を採掘する行為とはまるで違うものだ。たしかに、世界ではクリプトジャッキングが問題になっていて、刑事的な訴追対象になっているのは事実だが、それと今回のケースを意図的に混同しようとする検察官の主張は悪質で、誤導的な説明だったと思う

つまり、平野弁護士は、「他人のウェブサイトを不正に改ざんして、仮想通貨採掘ツールを埋め込む行為(クリプトジャッキング)と、自らのサイトにツールを設置した本件はまったく異なるのに、両者を混同させる主張をしている検察側の主張は悪質」と述べておられますが、このご見解は非常に正当であると思います。

3.サラミ法?一厘事件ではないのか?
また、本日の最高裁の弁論を傍聴した、寿司アイコン様(@mecab)のツイートによると、弁論はおおむねつぎのような感じだったようです。
mecab様のツイート
(寿司アイコン様(@mecab)のTwitterより)
https://twitter.com/mecab/status/1468823606742634496

このツイートによると、検察側はおおむねつぎのように主張したそうです。
「他人のコンピュータリソース無断でつかうのは不正なことは常識である。影響は軽微だというが、「サラミ法」を知らないのか。」
この点、「サラミ法」とは「犯罪や不正行為の手口の一つで、一回あたりの数量や影響を発覚しにくい小さな値に抑え、数多くの対象や回数に分散して繰り返す手法」です(e-words.jpより)。

しかし、本事件において、モロ氏がcoinhiveを設置したサイトは自らの一つのウェブサイトであり、しかもcoinhiveで得られた収益は数百円程度で、しまもcoinhiveの仕様で1000円未満は支払対象外だったため、モロ氏が実際に受け取った収益は0円です。

このような事実を、「一回あたりの数量や影響を発覚しにくい小さな値に抑え、数多くの対象や回数に分散して繰り返す手法」の「サラミ法」として弁論で主張を行った検察側は、事実を不当に大きく表現し、今回のcoinhive事件があたかも日本のIT業界やデジタル業界を揺るがすような凶悪な重大事件であると裁判官に訴えようとしているように思われますが、このような誇大妄想的な主張は、法曹三者の法律家の一人である検察官の主張としてどうなのでしょうか。

モロ氏が得たcoinhiveの収益が実際には0円であり、設置したサイトも自身のサイト一つであったことを考えると、最高検の検察官達は、サラミ法でなく、明治時代の大審院の一厘事件(煙草一厘事件、大審院明治43年10月11日判決)の判決に思いを致すべきだったのではないでしょうか。

つまり、ある農家がタバコに関して非常に軽微な違法行為をしたところ、当時の最高裁にあたる大審院は、形式的には法律違反で刑罰の構成要件に該当するとしても、あまりにも軽微な違法行為は可罰的違法性が欠ける、すなわち違法性が阻却されるとして無罪の判決を出しています。

本件の最高検の検察官達も、被告人が自らのサイトで一人で設置したcoinhiveで得られた収益が実際には0円だったのですから、仰々しく「サラミ法」などを持ち出すのではなく、「一厘事件」の判例の可罰的違法性の問題を検討すべきだったのではないでしょうか。

4.刑法違反とならないためにパソコンやスマホのスタンドアローンでの利用が要求される?
また、検察側は本日の弁論で、「今回の行為の違法性を否定するならCPU等の無断使用を解禁することになり、日本を世界中からの草刈り場に置くことと等しい」と主張したそうです。

しかし、エンジニアなどの専門家ではない、我われ一般人のユーザーにとって、自分のパソコンのCPU等が、とくにネットに接続して使用している状態においては、ネットワークやISP、その先のサーバー等とさまざまな情報のやり取りをした上でネットを閲覧したりメールを授受したり、クラウドのサービスを利用しているわけであり、エンジニアなどの専門家ではない一般人のユーザーにとっては、自分のパソコンのCPC等がある程度は「無断使用」されている状況は当たり前なのではないでしょうか?

本事件の東京高裁判決の裁判官達も「ウェブサイト上のバナー広告は表示されているから不正性はない」と判示していますが、東京高裁の裁判官達や本件の最高検の検察官達は、パソコンのモニター画面の裏側のCPU等で、さまざまなプログラムやソースコードなどが稼働し、ネットやISPやさまざまなサーバーとやり取りをしている、そのそれらの多くのプログラムやソースコード、各種のサーバーなどの目的等を逐一把握し、それらをすべて同意や合意のもとに利用できているのでしょうか?

近年は、スマホやパソコンにおけるcookieやFlocなどを利用したネットの行動ターゲティング広告において、DMP業者などがユーザー・国民のネットの閲覧履歴や位置情報・移動履歴や購入履歴などを収集・分析・加工・販売している個人データの取扱が、個人情報保護法の観点から違法・不当なのではないかと、例えば2019年の就活生の内定辞退予測データの販売などに関するリクルートキャリアやトヨタなどの「リクナビ事件」において大きな社会的問題となりました。リクルートキャリアやトヨタなどは、同年に個人情報保護委員会や厚労省から、個人情報保護法違反、職業安定法違反であるとして行政指導を受けています。

ネット上の広告にはこのような個人の尊重やプライバシー、人格権などの基本的人権(憲法13条)に関する大きな問題があるのに、最高検の検事達や東京高裁の裁判官達は、「ネットの広告はユーザーに表示されているから合法で、coinhiveはユーザーに表示されていないから違法で犯罪」と主張するのでしょうか。しかしそれはあまりにも個人情報保護法などの国会の制定した法律や、一般国民の感覚とかけ離れているのではないでしょうか?

(参考)
・リクルートなどの就活生の内定辞退予測データの販売を個人情報保護法・職安法的に考える

あるいは、最高検の検察官の主張のように、国民や企業などが不正指令電磁的記録作成罪などの刑法に違反しないためには「CPU等の無断使用を禁止すべき」などと言い出したら、それこそクラウドサービスや5Gどころか、1980年代、90年代のパソコン通信だけでなく、そもそも冷戦下に生み出されたインターネットへの接続すら放棄し、パソコンをスタンドアローン「鎖国」の状態で利用することが必要となるのではないでしょうか。

しかし、近年、クラウドや5Gの時代となり、「日本社会のデジタル化」が国策の一つとなりデジタル庁が設置され、ますますスマホやパソコンなどをネットに接続し、官民がデジタル社会における経済活動などを推進しようとしている世の中なのに、「CPU等の無断使用」を禁止せよと主張する最高検の検察官達や本事件の東京高裁の裁判官達の考え方は、さすがにあまりにも時代錯誤であり、ITリテラシーが無さすぎなのではないでしょうか。

かりにそれで検察官や裁判官の方々は刑法的に満足だとしても、それでは「刑法守ってデジタル敗戦」となってしまい、日本社会のITやデジタルが1970年代以前に逆戻りしてしまうのではないでしょうか。

5.まとめ
そもそも、検察官は裁判所に対して「法の正当な適用を請求」する職責を負っており(検察庁法4条)、「法と正義の実現を目指して公平・公正でならねばならない」という「検察官の客観義務」を負っており、かりに訴訟の経緯がそう要求する場合には、検察官は無罪を主張しなければならないとされています(田宮裕『刑事訴訟法 新版』24頁)。

この検察官の客観義務の観点からは、「とにかく神奈川県警が立件した以上は有罪としたい」という本件における検察官側の姿勢には大きな疑問を感じます。また繰り返しになりますが、裁判官や検察官や神奈川県警サイバー犯罪担当などのITリテラシーの低さを感じます。

(一般人の私が述べてもしかたのないことですが、「デジタル社会」が国策となる現在、さすがにそろそろ司法試験にも個人情報保護法やITパスポート的なものも試験科目に加えたり、あるいは検察官、警察官や裁判官の職場研修などに個人情報保護法やIT・情報セキュリティの初歩などを導入することを、最高裁や法務省、検察庁などは検討すべきなのではないでしょうか。)

同時に、本日の弁論後の記者会見でモロ氏が述べておられたように、「これがもし有罪となってしまった場合、クリエイターの方々がやりにくい世の中になってしまう」、つまりITやデジタル関係のエンジニアの方々や法人などが、自分達の研究開発しているプログラムやIT関係の先端技術が、いつ裁判所や検察官、警察などから不正指令電磁的記録作成罪などに抵触する違法なものであると判断されるか分からないという、IT技術、先端のテクノロジーの研究開発に予測可能性がなくなってしまうという大問題があります。これでは日本のITやデジタルに関する企業やエンジニア、学者・研究者の方々などは委縮して、自由に研究開発や学問研究、企業活動を行うことができなくなってしまいます。

そのため、本事件について、最高裁はぜひまともな判決を出してほしいと思います。本事件の最高裁第一小法廷の裁判長は、刑法学の重鎮の山口厚・東大名誉教授です。ぜひとも、山口厚先生のまともなご判断を期待したいところです。

(余談)
本日の平野敬弁護士(@stdaux)のツイートにつぎのようなものがあったのですが、一番下は冗談ではなく本当なのでしょうか。いくらサイコーな最高裁とはいえ、ちょっと演出過剰というか、エヴァのゼーレの会議や、サンダーバードの会議などを連想してしまいます・・・。

スドー先生ツイート
(平野敬弁護士のTwitterより)
https://twitter.com/stdaux/status/1468841211637399560

しかし、本日の最高裁の弁論の前の平野先生のツイートは、サイコーにカッコいいとしかいいようがありません。
スドー先生ツイート2

■追記(2021年12月10日)
12月9日の最高裁の弁論について、小野マトペ様(@ono_matope)がTwitter上で、詳細な傍聴メモを公開なさっています。
小野マトペ様ツイート
(小野マトペ様(@ono_matope)のTwitterより)
・https://twitter.com/ono_matope/status/1468858327094657028

この傍聴メモをみると、「第一審の横浜地裁の証人の高木浩光氏の、coinhiveが作動した際にもパソコンの快適性などは損なわれないとの主張は、高木氏がMacBook Pro を使用した再現実験を元にした主張であるので信用できない」などと最高検の検察側が主張しているのは、これも検察官のITリテラシーのなさを表しており、思わず笑ってしまいます。

ところで、モロ氏・平野弁護士側は、憲法31条は、法律の明確性を要求しているが、不正指令電磁的記録作成罪の「不正性」は専門家でも判断が困難であるなど明確性を欠き違法・違憲である」とも弁論で主張されていたとのことです。

憲法31条は「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。」と、いわゆる適正手続きの原則を定めています。

これは、警察や行政などの公権力を手続き的に拘束し、国民の人権を手続き的に保障するものですが、これは法律で定められた手続きが適正であることだけでなく、法律の実体の規定の内容自体も適正でなければならないことを要求していると判例・通説は解しています。この法律の実体の適正性には、罪刑法定主義や、法律の「規定の明確性」(犯罪の構成要件の明確性、表現の自由の規制立法の明確性など)が含まれていると解されています(芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7版』252頁)。

この「規定の明確性」に関して裁判所は、「通常の判断能力を有する一般人の理解」で法律や条例の規定の内容が理解できることが必要であるとしています(徳島市公安条例事件・最高裁昭和50年9月10日判決)。

この点、本事件で争点になっている不正指令電磁的記録作成罪(刑法168条の2)のとくに「不正性(社会的許容性)」に関する構成要件は、まさに本事件が最高裁まで争われ、文献などをみても刑法学者などの専門家の間でも意見が分かれているなど、非常に難解であいまい・漠然としたものとなっており、「通常の判断能力を有する一般人の理解」で本罪の「不正性」を理解することは困難であり、本罪の構成要件は明確性を欠くので、憲法31条に照らして違法・違憲とのモロ氏・平野弁護士側の主張は正当であると思われます。(本事件の最高裁判決が出されたら、国会はその判決を踏まえて、不正指令電磁的記録作成罪の条文の見直しなどを実施すべきであると思われます。)

上でもみたとおり、コンピュータウイルス等に関するこの不正指令電磁的記録作成罪の構成要件が明確性を欠き、まさにモロ氏の本事件のように、警察・検察側の恣意的な判断や運用でITに関するエンジニアやIT企業が立件・逮捕などされてしまうことは、エンジニアの方やIT企業などの予測可能性を害し、ITに関する自由な研究開発や企業経営が委縮してしまうことになりかねません。憲法31条の観点からも、本事件について最高裁のまともな判断が望まれます。

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■参考文献
・西田典之・橋爪隆補訂『刑法各論 第7版』411頁
・田宮裕『刑事訴訟法 新版』24頁
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7版』252頁
・高木浩光「コインハイブ不正指令事件の控訴審逆転判決で残された論点」『Law&Technology』91号46頁
・懸念されていた濫用がついに始まった刑法19章の2「不正指令電磁的記録に関する罪」|高木浩光@自宅の日記
・いわゆるコンピュータ・ウイルスに関する罪について|法務省
・コインハイブ事件で最高裁弁論、弁護側改めて無罪主張 判決期日は追って指定|弁護士ドットコムニュース
・寿司アイコン様(@mecab)のTwitterのツイート
・小野マトペ様(@ono_matope)のTwitterのツイート

■関連する記事
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・コインハイブ事件について横浜地裁で無罪判決が出される
・リクルートなどの就活生の内定辞退予測データの販売を個人情報保護法・職安法的に考える

・飲食店の予約システムサービス「オートリザーブ」について独禁法から考えた
・LINE Pay の約13万人の決済情報がGitHub上に公開されていたことを考えた
・練馬区が親子に家庭のSNSルールを作成させ学校に提出させるプリントにパスワードの記入欄があることを考えた(追記あり)-セキュリティ・プライバシー・不正アクセス
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スマホ
このブログ記事の概要
練馬区が親と学校の生徒の子どもに、家庭のSNSルールを作成させ、学校に提出させるプリントに、子どものSNSのパスワードの記入欄があることは、情報セキュリティの観点から問題なだけでなく、子どもや親の自己決定権やプライバシー権、不正アクセス禁止法などの観点からも問題である。

1.練馬区が、親子が家庭のSNSルールを話し合い学校に提出させるプリントにSNSのパスワードの記入欄があることが炎上
11月30日に、Twitter上である練馬区の中学生の子どもの親の方がつぎのような怒りのツイートをなさり、Twitter上で注目されています。
ちょっと、アホすぎて人権侵害すぎて言葉がないんだけど。
練馬区の中学校からのプリントで、「我が家のSNSルールを保護者と話し合ってかけ」「終わったら学校に提出しろ」ってやつに、「SNSパスワードを書け」って欄があるのだけど。
なに考えてんだ!?
私的領域への越権行為も甚だしい!

snsルール1

そしてこの方の前後のツイートによると、問題となっている練馬区の家庭のSNSルールのプリントとはつぎのようなものとのことです。

SNS練馬区ルール2
SNS練馬区ルール1
・令和元年度第2回練馬区いじめ等対応支援チーム【教育指導課】(令和2年1月15日)|練馬区
・【資料7】「SNS練馬区ルール~自分も相手も守る10の決意~」リーフレット(案)(PDF)|練馬区

この練馬区教育委員会「SNS練馬区ルール」の資料によると、たしかに練馬区教育委員会が区内の学校に対して、親子に家庭のSNSルールを話し合わせ、作成させて提出を求める「SNS練馬区ルール~自分と相手を守る10の決意~」とのプリントの、「我が家のSNSルール 簡易作成シート」の上から4番目には、たしかに「SNSのパスワードは__です。このパスワードは(  (例)家族で)共有します。」との記入欄があります。

これは冒頭の親の方のお怒りもごもっともとしかいいようがありません。

2.情報セキュリティの観点から
たしかに近年、SNSを子どもが利用して、いわゆる「出会い系」などの犯罪にあってしまったり、いじめ被害を受けることなどが大きな社会問題となっています。

そのため、内閣府サイトをみると、内閣府の「子供・若者育成支援」部門の「青少年有害環境対策」担当は、「ネットの危険から子どもを守るために」との施策のサイトのなかで、「子供たちが安全に安心してインターネットを利用できるように家庭でのルール作りの例、フィルタリングの概要、改正青少年インターネット環境整備法等について紹介します」との「保護者向け普及啓発リーフレット「ネットの危険からお子様を守るために 今、保護者ができること」」との資料のPDFファイルを公開しています。

この内閣府「保護者向け普及啓発リーフレット「ネットの危険からお子様を守るために 今、保護者ができること」」のリーフレットの2ページ目はつぎのようになっています。

内閣府リーフレット
(内閣府サイトより)
・ネットの危険から子供を守るために > 保護者の皆さまへ|内閣府

そのため、小学校・中学校などで、子どもをSNSやネットの犯罪やいじめ被害などから守るために、親子でそれぞれの家庭内のSNS利用のルールを話し合い、そのルールを作成するという政策はたしかに内閣府などが実施しているようです。

しかし、この内閣府のリーフレットにも、親子で話し合った家庭のSNSルールをプリントに書いて学校や教育員会に提出せよとは一言もかかれていません。また、この内閣府のリーフレットの2ページ目の一番下の「STEP4 レベルアップ期」の右側のチェック項目には、「他人にIDやパスワードは絶対に教えません。」と明記されています。

内閣府リーフレット2

むしろ内閣府のこのリーフレットは、3ページ目で、携帯電話各社が用意している、フィルタリングの活用を奨励しています。
内閣府フィルタリング


この点、経産省の傘下組織で、民間企業などに対する情報セキュリティのガイドラインの作成や、情報セキュリティに関する国家資格の運営などを行っている、IPA(独立行政法人 情報処理推進機構)のウェブサイトの「情報セキュリティ」に関するページの「個人の方」の中の「3つのセキュリティポイント」は、「ポイント2:パスワードは絶対に他人に教えない」としています。また、IPAサイトの「今パスワードが危ない!ちょこっとプラス パスワード あなたは大丈夫?」との解説ページも、「他人に一度でもパスワードを教えたことがある」パスワードは危険であるとしています。

IPAパスワード
(IPAサイトより)
・3つのセキュリティポイント|IPA
・チョコっとプラスパスワード|IPA

このように内閣府やIPAのサイトなどをみてみると、練馬区の教育委員会が、親子に家庭でSNSの利用のルールを話し合わせることは内閣府などの政策に合致していると思われますが、しかし親子で話し合った家庭のSNSルールをプリントに書いて学校や教育委員会に提出させることは、内閣府のサイトにも記述がなく、むしろ親の子どもに対する教育やしつけに関する自己決定権(憲法13条)や親や子どものプライバシー権(憲法13条)を侵害する、練馬区という公権力による個人や家庭への不当な介入のおそれがあるのではないでしょうか。

また、練馬区は「SNS練馬区ルール」において、親と子どもが家庭のSNSルールを話し合った結果をプリントに書いて提出させる際に、SNSのパスワードを記載して学校に提出すること、そしてSNSのパスワードは家族で共有することを要求していますが、これは上でみた内閣府やIPAのサイトやガイドラインなどに明らかに違反しています。

情報セキュリティ保護の観点からは、子どもであっても「IDやパスワードは絶対に他人に教えない」べきであり、また家族であってもSNSのパスワードを安易に共有すべきではないのではないでしょうか。

このように、学校の子どもの親と子どもに家庭のSNS利用のルールを話し合わせ、その結果をプリントに書いて学校・教育委員会に提出すること、そしてそのSNSルールのプリントにSNSのパスワードの記載をすることを要求している練馬区は、内閣府などの子ども・若者政策部門の実施していない施策を実施しており、親の子どもの家庭内の教育やしつけに関する自己決定権や、親や子どものプライバシー権(憲法13条)を侵害しているおそれがあり、また、SNSのパスワードをプリントに書いて学校・教育委員会に提出を求めていることと、家族でSNSパスワードを共有することを求めていることは、情報セキュリティの保護の観点から間違っていると思われます。

3.不正アクセス禁止法違反のおそれ?
ところで、この練馬区の問題は、どうして同区の教育委員会が、SNSルールのプリントに、家庭のSNSルール(これも問題がありますが)だけでなく、SNSのパスワードを記入して学校・教育委員会に提出することを求めているのかが気になります。

この点、1999年に制定された不正アクセス禁止法(不正アクセス行為の禁止等に関する法律)は、大まかにいうと、ネットワークを通じて、他人のIDやパスワードなどの識別符号を不正に入力して他人になりすましてコンピュータを利用できる状態にする行為や、コンピュータの弱点(セキュリティホール)を突いて不正にアクセスし、他人のコンピュータを利用できる状態にする行為(不正アクセス行為)を禁止しています(法2条4項1号~3号)。(西田典之・橋爪隆補訂『刑法各論 第7版』145頁)

そして、2012年(平成24年)の法改正で、IDやパスワードなどの識別符号を不正に取得する行為や、いわゆるフィッシング行為が処罰の対象になりました。つまり、不正アクセス行為の用に供する目的で、他人の識別符号を取得する行為(同法4条、12条1号)と、不正に取得された他人の識別符号を保管する行為(同法6条、12条3項)が処罰対象となりました。(西田・橋爪・前掲146頁)

したがって、ここから先は仮定の話となりますが、「SNS練馬区ルール」に関して、もし練馬区の教育委員会が、生徒・子どものSNSのパスワードを、生徒・子どものSNSなどにおける書き込みや人間関係などを確認や把握する等のために、教育委員会の職員などが、生徒・子どもに「なりすまし」て、生徒・子どもにかわってSNSにアクセスするためにSNSのパスワードをプリントに記入して提出することを求めているとしたら、それは「不正アクセス行為」のために「他人の識別符号を取得する行為」や「不正に取得された他人の識別符号を保管する行為」に該当するため、不正アクセス禁止法違反であり、処罰の対象となります。

そのため、一体何のために練馬区教育委員会が、生徒等のSNSのパスワードの提供を求めていたのかが問題となります。

警察庁は本年5月に、SNSをAI捜査するシステムの導入を公表するなど、警察庁・警視庁はサイバー犯罪への対応を強化していますが、警視庁などは練馬区教育員会などに事情を聞くなど、取り調べる必要はないのでしょうか。

(関連記事)
・警察庁のSNSをAI解析して人物相関図を作成する捜査システムを法的に考えた-プライバシー・表現の自由・GPS捜査

4.親や子どもの自己決定権やプライバシー権など憲法の基本的人権の観点から
この練馬区の問題で連想されるのは、2020年3月に成立し、同年4月から施行された香川県ゲーム条例です(香川県ネット・ゲーム依存症対策条例(令和2年香川県条例第24号))。

同条例18条2項は、「子どものネット・ゲーム依存症につながるようなコンピュータゲームの利用に当たっては、1日当たりの利用時間が60分まで(学校等の休業日にあっては、90分まで)の時間を上限とすること」や、「スマートフォン等の使用(略)に当たっては、義務教育終了前の子どもについては午後9時までに、それ以外の子どもについては午後10時までに使用をやめること」などを保護者に努力義務として課しています。

このような努力義務とはいえ厳しい基準の規定が、戦前のような国家主義・全体主義ではなく、自由な民主主義を定める現行憲法下の日本において、公権力による家庭への不当な介入ではないのか、そもそも「ネット・ゲーム依存症」というものが医学的・科学的に正しいものなのか、などが大きな社会的注目を集めました。

そしてこの香川県ゲーム条例に対しては、①親の子どものしつけや教育などの自己決定権(憲法13条)やプライバシー権の侵害(憲法13条)であること、②子ども自身が1日どのくらいゲームをするか自己決定するという自己決定権の侵害や、子どものゲームをする権利(憲法13条の定める幸福追求権から導き出される新しい人権)や子どものプライバシー権の侵害、③そして政府が「ネット・ゲーム依存症」を公式に認めておらず、国会がゲーム規制法を制定していない現状で、香川県が「ネット・ゲーム依存症」の防止と称して、子どものゲームやスマホの利用を規制する条例を制定することが、自治体は「法律の範囲内で条例を制定することができる」と規定している憲法94条違反であるとして、現在、高松地裁で訴訟が行われているところです。
・「ゲーム条例は憲法違反で人権侵害」高校生と母親が香川県を提訴へ|KSB瀬戸内海放送ニュース

(関連記事)
・「幸福追求権は基本的人権ではない」/香川県ゲーム規制条例訴訟の香川県側の主張が憲法的にひどいことを考えた
・香川県ネット・ゲーム依存症対策条例素案を法的に考えた-自己決定権・条例の限界・憲法94条・ゲーム規制条例

この香川県ゲーム条例訴訟の行方も大いに気になりますが、練馬区のこの「SNS練馬区ルール」の取組も、子どもをネットやSNSの弊害から守るためと称して、練馬区という自治体が、情報セキュリティの知識もあいまいなままネットやSNSを「悪者」として、憲法や法令、子どもや親の自己決定権やプライバシー権(憲法13条)などを軽視して暴走し、違法・不当に公権力たる練馬区が家庭に介入しているといえるのではないでしょうか。

5.まとめ
練馬区は情報セキュリティの知識や、憲法、不正アクセス禁止法などの条文などを再確認し、自治体・教育委員会や学校が子どもや家庭に対して行うことができることと、できないことの再確認を実施する必要があるのではないでしょうか。公権力の個人や家庭への違法・不当な介入は、個人の尊重と基本的人権の確立を国家の目的(憲法11条、97条)とする民主主義・近代立憲主義の現行憲法が固く戒めるところです。

■追記(2021年12月4日)
12月3日付の弁護士ドットコムニュースが、この練馬区のSNSルールの件を取り上げました。
・生徒に「SNSのパスワード」を提出させる…練馬区の中学校でミス、教育委員会が謝罪|弁護士ドットコムニュース

この記事によると、練馬区教育委員会内でも生徒のパスワードを記入させたプリントを学校に提出させることは問題があるとの意見があったため、パスワードの欄は記入しないでプリントを提出するよう学校に指示したところ、ある中学校がそれを失念し、パスワードを記入したプリントを受け取ってしまったとのことです。そして、誤って収集してしまったパスワードは276人分のものだったとのことです。

この点、練馬区個人情報保護条例7条(適正取得の原則)は、練馬区の行政機関に対して『実施機関は、個人情報を収集するときは、(略)利用する業務の目的を明確にし、その業務の目的の達成に必要な最小限の範囲内で、適法かつ公正な手段によって本人から直接収集しなければならない。』と規定しています。

練馬区個人情報保護条例7条
(練馬区個人情報保護条例7条。練馬区サイトより)

つまり、同条例7条は、練馬区の行政機関が個人情報を収集する場合は、その利用目的を明確に定め、その利用目的の達成に必要な最小限の範囲内で個人情報の収集をすることを定めているため、今回の事件では、練馬区教育委員会はそもそもその業務のために必要でない生徒のパスワードという個人情報を収集してしまっているので、同条例7条違反であると思われます。

なお、弁護士ドットコムニュースの記事によると、練馬区教育委員会は、「提出された生徒のリーフレットは、学校の「鍵のかかる場所」で保管し、各家庭に直接返却をおこなっているため、パスワードの漏洩は発生していないとしている。」と説明しているとのことですが、SNSのパスワードを学校に提出してしまった276人の生徒とその親に対しては、練馬区教育委員会と中学校は、情報セキュリティの観点から、SNSのパスワードの変更を実施するよう要請すべきであると思われます。

■追記(2021年12月10日)
12月10日付の朝日新聞の記事がこの事件を取り上げていました。
・(フカボリ)子のSNSパスワード、知るべきか 東京・練馬「家族で共有」記入させ提出…謝罪|朝日新聞

しかしこの朝日新聞の記事は、つぎの兵庫県立大学准教授竹内和雄氏(教職)のコメントにあるように、「子どもが中学生までは親がSNSのパスワードなども含めて管理すべきだ」という、かなり保守的というか、まるで昭和時代の「PTAの教育ママ」ようなトーンのようです。

■中学生までは、ルール設け関与を
兵庫県立大学准教授の竹内和雄氏(教職)のコメント
 子どものスマホ利用の問題に詳しい竹内和雄・兵庫県立大准教授は「子どものSNS利用をパスワードを含め保護者が管理するように学校が促すことは必要」とし、区教委に理解を示す。

 犯罪に巻き込まれる恐れのほか、子ども自身が不適切な内容を投稿して将来の就職活動などで不利益を被るケースも理由に挙げる。「中学生の頃までは、パスワードも含めてSNS利用は保護者が積極的に関与する必要がある。ただ、親子でよく話し合いルールを定め、子どもの納得感も得られるのが望ましい」と話す。

 たとえば、普段はLINEの投稿内容をチェックしないが、帰宅時間が遅いなど保護者が危険を感じた際はチェックすることもある、といったルールを決めておくことを提案する。
(「(フカボリ)子のSNSパスワード、知るべきか 東京・練馬「家族で共有」記入させ提出…謝罪」2021年12月10日付朝日新聞より)

たしかに家族法上、親には子どもに対して、子どもの福祉のために、監護権、教育権、財産管理権などの親権(民法820条)を持っています。この親権は、かつては親(父)が子を権力的に支配する権利で、子はそれに服従するべきだと考えられてきたところ、20世紀以降、子どもを権利の主体と正面から認めて、親権は子どもの利益、子どもの福祉を守る面が重視され、親権は子の利益を守る親の義務と考えられるようになってきたとされています(二宮周平『家族法 第4版』207頁)。

さらに1989年に国連で採択され日本も批准している「子どもの権利条約」は、子どもの利益を守るといっても、それは子どもが未熟、未発達だから保護するのではなく、子ども自身に発達し成長する権利があり、親や国はそれを援助する義務があるとする考え方を採っています(二宮・前掲207頁)。

そして、子どもも国民の一人である以上、プライバシー権や自己決定権(憲法13条)や、SNSやスマホなどで情報を発信したり受信したりする表現の自由(同21条1項)、通信の秘密(同21条2項)などの基本的人権を有しています。

子どもの権利条約も、第16条1項は「いかなる児童も、その私生活、家族、住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」と子どものプライバシー権や通信の秘密などを規定し、それらの人権が恣意的または不法に干渉される等してはならないと規定しています。

また同13条1項は「児童は、表現の自由についての権利を有する。この権利には、口頭、手書き若しくは印刷、芸術の形態又は自ら選択する他の方法により、国境とのかかわりなく、あらゆる種類の情報及び考えを求め、受け及び伝える自由を含む。」と、子どもの表現の自由や、「情報および考えを求め、受けおよび伝える自由」などの人権を有していると規定しており、同2項は、これらの子どもの人権は、「(a)他の者の権利又は信用の尊重」「(b)国の安全、公の秩序又は公衆の健康若しくは道徳の保護」の目的のためのみに「法律」を根拠として規制が許されると規定しいます。

そのため、子どもの安全や健康などを守るために、親が子どものSNSなどに関与することが許容されるとしても、それは子どものプライバシー権、表現の自由、通信の秘密などの基本的人権への制約である以上、パターナリスティックな制約であり、子どもの個別の発達段階に応じてできるだけ抑制的な必要最低限の関与や制約が求められると思われます。

民事上、ある個人が何か物を買ったりするための前提となる意思能力(自己の行為の結果を弁識するに足りるだけの精神能力)はおおむね14歳、15歳から認められるが個別具体的な判断が必要とされます。また、刑事上、犯罪の刑事責任を問われる刑事責任能力については、刑法が14歳未満は処罰しないと規定しています(刑法41条)。さらに、家族法関係では、家事事件手続法169条1項1号などが、親の親権停止や親権喪失の審判などにおいて、15歳以上の子どもの意見を聴取しなければならないと規定しています。

このように、それぞれの法律ごとに趣旨・目的が異なるため、ばらつきはあるものの、おおむね14歳、15歳であれば子どもであってもその意思や意見を成人と同様に扱うと民法、刑法、家族法などは規定しており、裁判例はとくに意思能力について、子どもごとの個別具体的な判断が必要であるとしています。

したがって、上の朝日新聞の記事の竹内和雄・兵庫県立大学准教授のコメントの、「中学生まではパスワードを含めた親の関与が必要」としている点は、小学生くらいまでならともかく、14歳、15歳の中学生の子どもに対して一律にパスワードなどを親が知っているべきとすることは、子どものプライバシー権や通信の秘密などへの介入・規制として、やや強すぎるのではないかと思われます。

また、竹内准教授のコメントは、「普段はLINEの投稿内容をチェックしないが、帰宅時間が遅いなど保護者が危険を感じた際はチェックすることもある、といったルールを決めておく」としていることは、LINEは通常は、「5ちゃんねる」やFacebookやTwitterなどの比較的多数の人間とのやり取りをするSNSではなく、1対1などの関係のやり取りをするSNSであることを考えると、その秘匿性・私事性はより高いと思われ、これは1対1の電子メールや、鍵のかかった家具に保存している日記などを、本人以外の者がそのPCのパスワードで起動したり家具の鍵を開けて、閲覧するようなものであり、プライバシー権や通信の秘密との関係でやや「やりすぎ」、「親の過剰な介入」なのではないでしょうか。

中学生の子どもに対して、パスワードを親と共有したり、場合によっては中学生の子どものLINEを親が閲覧すること等の強硬手段に出る前に、まずは内閣府の保護者向け資料が奨励するように、携帯キャリア各社が用意しているスマホのフィルタリングなどを活用すべきなのではないでしょうか。


上でもみた内閣府の「保護者向け普及啓発リーフレット「ネットの危険から子供を守るために」」 2頁目「家庭のルールを考えましょう」も、子どもの年齢や発達段階に応じて4段階に分けて、「家族のルール」の例を示していますが、おそらく小学生が対象であろう一番最初の「初めてのインターネット期」から一番最後の「SNSレベルアップ期」すべての例示をみても、「親が子どもとパスワードを共有する」であるとか、「親が危険と感じたら、本人の同意なしに、子のパスワードを使用して子どものLINEなどのSNSのなかのメッセージなどを閲覧してよい」とは記載されていません。むしろ「SNSレベルアップ期」には、「他人にIDやパスワードは絶対に教えません。」との例が明示されています。そしてこの内閣府の保護者向け資料は3ページ目で、携帯キャリア各社が用意しているスマホのフィルタリングなどを活用することを奨励しています。
内閣府リーフレット
(内閣府サイトより)
・ネットの危険から子供を守るために > 保護者の皆さまへ|内閣府

竹内准教授のご本人のウェブサイトを拝見すると、竹内氏は中学校で約20年間教師を勤めたあとに2012年から学者となったと記されておりご年齢から、ITや情報セキュリティ、憲法の基本的人権や、教育法、家族法や子どもの権利条約などに関する最近の状況にあまりお詳しくない可能性があるのではないでしょうか。

上でもみたとおり、親の親権は、19世紀ごろまでは親の子どもの支配権であったものが、現在では、子どもを権利の主体として、子どもの発達や成長を親や国・自治体などが援助することと考えられています。そのため、子どものSNSなどの利用に対して親や学校などが関与・介入することがパターナリズムとして許容されるとしても、それが、親や学校が子どものSNSやパスワードなどの子どもの表現の自由、通信の秘密やプライバシーなどを支配・管理するものであっては本末転倒なのではないでしょうか。

少なくとも練馬区の事件のように、教育委員会や中学校が親と子どもにSNSのパスワードの提出を求めるであるとか、親と子どもでSNSのパスワードを共有すること要求すること等は、情報セキュリティや個人情報保護法、憲法や家族法などの観点から、完全に違法・不当な行為であると思われます。

なお、朝日新聞をはじめ最近のマスメディアの多くは、時事問題の報道において、社会学者やフェミニスト、人文系の学者の先生方にコメントを求めることが非常に多くなっている一方で、法律学者などに対して取材して報道する記事が非常に少なくなっていると、読者として個人的に感じています。社会学や人文学も重要ですが、法律学も社会の問題を考える上で重要な学問分野です。

朝日新聞などのマスメディアは、この練馬区の事件のように、教育学だけでなく、情報セキュリティや個人情報保護法、情報法、憲法や家族法などが関係する問題に関しては、教育学の専門家にコメントを求めるだけでなく、法律学などの専門家にもコメントを求めるべきではないでしょうか。

■参考文献
・西田典之・橋爪隆補訂『刑法各論 第7版』145頁
・二宮周平『家族法 第4版』207頁
・荒牧重人・西原博史など『新基本法コンメンタール 教育関係法』408頁、410頁

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