なか2656のblog

とある会社の社員が、法律などをできるだけわかりやすく書いたブログです

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1.マスク氏がTwitter社を買収
マスメディア各社の報道によると、「Twitterの言論の自由」を掲げるイーロン・マスク氏が4月25日、Twitter社を約5.6兆円(440億ドル)で買収したとのことです。そして今後はTwitter社は非公開会社になるとのことです。ここで気になるのは、今後のTwitterで言論の自由など表現の自由がどうなるか、ユーザーの個人データの取扱がどうなるか等でしょう。
・Twitter、マスク氏による買収に合意 440億ドル(約5.6兆円)で非公開企業に|ITmediaNEWS

少し前まで、Twitter社の言論の自由には問題が多いと主張するマスク氏はTwitter社の大株主となり取締役として同社の経営に参画し、同社の改革を行う姿勢を示していました。しかしマスク氏はそれを撤回し、Twitter社を丸ごと買収するとともに同社を非公開化することとしてしまいました。

これではオーナーとなったマスク氏が、その地位をよいことにそれまでいた株主や、Twitterのユーザーなどの声を聞かず、自分自身の理念の「言論の自由」を振り回してワンマン経営を行うリスクがあります。

現実に、マスク氏のテスラ社では人種差別やセクハラが横行し訴訟が提起されており、また、同じくマスク氏のスペースX社のブロードバンド事業「スターリンク」は、既に1800機もの人工衛星システムを軌道上に構築し、多くの天文学者から「光害問題」を批判されているにもかかわらず、さらに同システムを拡大する方針のようです。
・テスラ、セクハラ問題で女性6人が提訴--SpaceXにもセクハラ批判|CNET Japan
・スペースXのスターリンクが成長を続ける一方、光害問題も深刻化しかねない|WIRED

このようにマスク氏はITベンチャー企業の典型的な経営者であり、自己の野心や正義のために驀進するタイプの人物で、必ずしも清廉潔白な人物、あるいはコンプライアンス意識の高い人物というわけではありません。そのため、今後のTwitterにおける表現の自由や、ユーザーの個人データの取扱などがますます気になります。

2.「思想の自由市場論」vs「闘う民主主義」
マスク氏の主張する「言論の自由」とは、おそらくアメリカや日本の憲法学の背景にある「思想の自由市場論」に近いものであると思われます。これは、多くの表現や意見が自由に表明され議論されれば、よりよい結論や真理に到達できるであろうとする考え方であり、18世紀のフランス革命やアメリカ独立戦争などの市民革命を経た近代社会の表現の自由に関する近代憲法の前提となる考え方です。これに対して、第二次世界大戦におけるナチズムの反省に立つ欧州では、さらに一歩進んで「自由主義・民主主義に反する者には基本的人権を与えない」という、いわゆる「闘う民主主義」とのポスト近代憲法(脱近代憲法)の考え方をとっています。

もしマスク氏が「Twitterの言論の自由を改革する」とワンマン・オーナーぶりを発揮したら、マスク氏の好む言論や表現の許される範囲は拡大するかもしれませんが、その一方で、テスラ社やスペースX社への批判や、マスク氏などへの批判などは規制されるようになってしまうかもしれません。

表現への規制には公権力や国民の多数派による濫用の危険がつきまといます。例えば2014年には、当時の自民党は「ヘイトスピーチとセットで国会デモを法規制すること」を提言し、議論を巻き起こしました。

あるいは、仮にマスク氏が欧州の「闘う民主主義」的な規制の多い表現空間ではなく、アメリカ・日本などの「思想の自由市場論」的な規制の少ない表現空間を目指すとしたら、表現の自由との関係でそれは一般論としては望ましいものの、例えば、2021年1月のアメリカ議会襲撃事件をネット上で扇動したとされるドナルド・トランプ氏の現在「凍結」されているアカウントをどうするのか?という困難な問題が浮上することになると思われます。

このように言論の自由、表現の自由の規制の問題は非常に困難が多いものですが、とくにTwitterなどのSNSは、国・自治体ではなく一民間企業にすぎないTwitter社が同社のシステム上の言論や表現、あるいは個人データの取扱を管理・運営しているため、ますます難解なものとなります。

(なお、憲法は原則として国を規制するための法ですが、Twitter社などの民間企業に対しても、憲法は法律の一般条項(民法1条2項、90条など)を通じて間接的に適用されるとするのが判例であり憲法学の通説的な見解です。)

3.「デジタル荘園」
この点、2020年1月の日本経済新聞の山本龍彦・慶大教授(憲法・情報法)の「プラットフォーマーと消費者(下) 「デジタル封建制」統制を」とのインタビュー記事などが参考になると思われます。(山本教授は講演会などでも「デジタル荘園」の考え方を講義されておられます。)
・プラットフォーマーと消費者(下) 「デジタル封建制」統制を|日本経済新聞

「デジタル荘園」とは元々経済学者の提唱した概念のようですが、TwitterやFacebook、Googleなどの巨大IT企業のGAFAは、まるで中世の「荘園」のように、ユーザーを自社のプラットフォームに「領民」・「農奴」として囲い込み、各種のサービスを提供・管理・運営し、マルウェアなどからユーザーを守る代わりに、「年貢」としてユーザーから個人データ等を徴収するということを表した考え方です。

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(中世ヨーロッパの荘園。Wikipediaより)

この「デジタル荘園」としてのTwitter等は、民主主義国家ではなく、あくまでも民間企業のサービスであり、われわれユーザーは国民ではなく消費者つまり「領民」や「農奴」に過ぎません。そのため、われわれユーザーは、仮にTwitter社のサービスや、「領主」のマスク氏や経営陣の経営に問題があるとしても、選挙権や被選挙権、リコール制度などは存在しないため、国民が民主主義国家の政府・議会に対してできることに比べて、Twitter社やマスク氏へ異議申し出や是正の要求を行うことが極めて困難になってしまいます。

18世紀の市民革命は荘園や教会などの「中間団体」を排除し、国家を国民と直接つなぎ、国民自身が国家に参画して自らを統治する近代民主主義国家が生まれたはずなのに、21世紀の現在、デジタル・プラットフォームであるGAFAなどの巨大IT企業が、再び中間団体としての「デジタル荘園」として、国民と国家とを分断しつつある状況です。

4.まとめ
このような「デジタル荘園」や、もしマスク氏がTwitter社をワンマン経営した場合のリスクに対しては、最近は日本・欧州などはデジタル・プラットフォーマー規制法(日本)・デジタルサービス法(EU)などを相次いで立法化していますが、そのような法的手当をより強化し、GAFAなど巨大IT企業を、国民の信託を受けた国会の立法による民主的なコントロールを行うことが必要なのかもしれません。

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■関連する記事
・メルケル独首相のツイッター社等のトランプ氏追放への「苦言」を考える-表現の自由
・「表現の不自由展かんさい」実行委員会の会場の利用承認の取消処分の提訴とその後を憲法的に考えた-泉佐野市民会館事件・思想の自由市場論・近代立憲主義

■参考文献
・水谷瑛嗣郎「AIと民主主義」『AIと憲法』(山本龍彦編)285頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法1 第5版』312頁、352頁











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このブログ記事の概要
東北大学大学院工学研究科が教授職について「女性限定」で募集・採用を行うことは、それがポジティブ・アクションのための取組であるとしても、憲法および男女雇用機会均等法との関係で違法・不当と評価されるおそれがある。東北大学当局は再検討を行うべきではないか。

1.東北大学が女性限定の教授公募を開始
4月23日の朝日新聞の記事によると、東北大学大学院工学研究科が女性限定の教授職(任期無し)の公募を開始したとのことです。記事によると、東北大学は多様性、公正性、包摂性を理念に掲げた「ダイバーシティ・エクイティ&インクルージョン(DEI)推進宣言」を4月5日に発表したとのことで、この教授職の女性限定公募はその目玉策であるそうです。また東北大学は、「東北大学工学系女性研究者育成支援推進室(ALicE)」を設置し、同推進室は、「工学系分野において女性が安心してキャリアを継続できる真に豊かな社会の実現を目指し活動」しているとのことです。

もちろん職場や学問の場におけるダイバーシティ(多様性)の重要性は当然です。しかし、雇用・採用・募集を女性に限定することは、労働法や憲法との関係で違法のおそれがあるように思われます。
・東北大が女性限定の教授公募を開始 SNSでは否定的な声も|朝日新聞
・「東北大学ダイバーシティ・エクイティ&インクルージョン(DEI)推進宣言」について|東北大学
・女性が工学分野で、生き生きと活躍できる社会を目指して。|東北大学工学系女性研究者育成支援推進室(ALicE)

2.労働法から考える
(1)男女雇用機会均等法
1985年に制定された男女雇用機会均等法(雇用機会均等法)は当初は、「女性への差別」を努力義務として禁止する法律でした。その後、1997年に、雇用機会均等法は採用・募集・配置・昇進において「女性への差別的取扱」を法的義務として禁止する方向で法改正が行われました。しかしこれは「女性への差別的取扱の禁止」であり(片面的差別禁止)、「あらゆる性的な差別禁止」(両面的差別禁止)ではなかったため、「男性のみ募集」との趣旨の求人は違法でしたが「女性のみ募集」との求人は当時の雇用機会均等法との関係では違法ではありませんでした。

しかし2006年以降の法改正で雇用機会均等法は男女両方のあらゆる性的な差別を禁止するもの(両面的差別禁止)となりました(雇均法2条1項、5条、6条など)。

男女雇用機会均等法

(基本的理念)
第二条 この法律においては、労働者が性別により差別されることなく、また、女性労働者にあつては母性を尊重されつつ、充実した職業生活を営むことができるようにすることをその基本的理念とする。

(性別を理由とする差別の禁止)
第五条 事業主は、労働者の募集及び採用について、その性別にかかわりなく均等な機会を与えなければならない。

第六条 事業主は、次に掲げる事項について、労働者の性別を理由として、差別的取扱いをしてはならない。
 労働者の配置(業務の配分及び権限の付与を含む。)、昇進、降格及び教育訓練
 住宅資金の貸付けその他これに準ずる福利厚生の措置であつて厚生労働省令で定めるもの
 労働者の職種及び雇用形態の変更
 退職の勧奨、定年及び解雇並びに労働契約の更新

(2)ポジティブ・アクション
ここで、企業などの行う男女の格差是正のためのポジティブ・アクション(アファーマティブ・アクション、積極的格差是正措置)と「あらゆる性的差別禁止」との関係が問題となりますが、雇用機会均等法8条は「前三条の規定は、事業主が、雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保の支障となつている事情を改善することを目的として女性労働者に関して行う措置を講ずることを妨げるものではない。」と規定しています。

この点、厚労省は平成18年に「労働者に対する性別を理由とした差別の禁止等に関する規定に定める事項に関し、事業主が適切に対処するための指針」(「性差別禁止等に関する指針」平18.10.11厚労告614号)を定めています。

この指針の「14 違反とならない場合」は、例えば、つぎのような場合はポジティブ・アクションに該当し、性的差別に該当しないとしています。

女性労働者が男性労働者と比較して相当程度少ない雇用管理区分における募集若しくは採用又は役職についての募集又は採用に当たって、当該募集又は採用に係る情報の提供について女性に有利な取扱いをすること、採用の基準を満たす者の中から男性より女性を優先して採用することその他男性と比較して女性に有利な取扱いをすること。

しかし同指針は、「2 募集及び採用」で、つぎのような行為は違法であるとしています。

イ 募集又は採用に当たって、その対象から男女のいずれかを排除すること。
(排除していると認められる例)
①一定の職種(いわゆる「総合職」、「一般職」等を含む。)や一定の雇用形態(いわゆる「正社員」、「パートタイム労働者」等を含む。)について、募集又は採用の対象を男女のいずれかのみとすること。

・労働者に対する性別を理由とする差別の禁止等に関する規定に定める事項に関し、事業主が適切に対処するための指針(平成18年10月11日厚生労働省告示第614号)|厚生労働省

(3)まとめ
そのため、雇用機会均等法および厚労省「性差別禁止等に関する指針」(平18.10.11厚労告614号)からは、「女性労働者が男性労働者に比べて相当程度少ない職場などにおいて、採用の基準を満たす者の中から男性より女性を優先して採用すること等」は、ポジティブ・アクションとして違法ではないことになりますが、「一定の職種について、募集又は採用の対象を男女のいずれかのみとすること」は違法のおそれがあるということになります(菅野和夫『労働法 第12版』275頁、278頁)。

この点、朝日新聞の記事を読むと、東北大学の事例は大学院工学研究科の教授職(任期無し)の公募を「女性限定」で行うとなっており、これはポジティブ・アクションであるとしても雇用機会均等法5条や厚労省「性差別禁止等に関する指針」(平18.10.11厚労告614号)「2 募集及び採用」との関係で違法である可能性があるのではないでしょうか。

3.憲法から考える
また、日本は西側世界の近代立憲主義憲法を持つ国の一つとして、自由主義をとりますが、自由主義においては、結果の平等(実質的平等)よりも機会の平等(形式的平等)がまずは重視されます。そのため、「例えば国立大学への入学につき、一定の社会的弱者に優先枠を設けることは、仮に実質的平等の要請にかなうものであるとしても、受験機会の平等という形式的平等の要請に明らかに反する」ことになり、違法・不当ということになります(野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法1 第5版』283頁)。

そのため、東北大学の教授の「女性限定」の募集は、憲法14条1項との関係でも違法・不当と評価されるおそれがあります。

(なお、東北大学は現在、国立大学法人の一つであり、憲法が直接適用される行政機関ではありませんが、行政機関でない法人・団体に対しても、憲法は法令の一般条項(民法1条2項、同90条など)を通じて間接的に適用されると判例・通説上解されています(間接適用説・最高裁昭和48年12月12日判決・三菱樹脂事件など)。)

4.結論
このように、東北大学大学院工学研究科が教授職について「女性限定」で募集を行うことは、それがポジティブ・アクションのための取組であるとしても、憲法および男女雇用機会均等法との関係で違法・不当と評価されるおそれがあります。東北大学当局は今一度再検討を行うべきではないでしょうか。

■追記(4月28日)
この東北大学の事例について、私が大学院時代にお世話になった憲法学者の先生から次のようなコメントをいただくことができました。

『国の総合科学技術会議では、自然科学系の研究者の25%以上を女性にしたいとの目標を作成している。第三者機関による大学評価では、教員の年齢構成、出身大学、男女比などを判断し、これが偏らないようにあることを厳しく評価される。そのため、例えば仮に工学研究科の求人が6名であれば、2名を女性とする求人をすることが望ましいのではないか。』


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■参考文献
・菅野和夫『労働法 第12版』275頁、278頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法1 第5版』283頁

■関連するブログ記事
・コロナ禍の就活のウェブ面接での「部屋着を見せて」などの要求や、SNSの「裏アカ」の調査などを労働法・個人情報保護法から考えた(追記あり)
・コロナ下のテレワーク等におけるPCなどを利用した従業員のモニタリング・監視を考えた(追記あり)-個人情報・プライバシー・労働法・GDPR・プロファイリング
・「月曜日のたわわ」の日経新聞の広告と「見たくないものを見ない自由」を法的に考えた-「とらわれの聴衆」事件判決
・東京医科大学の一般入試で不正な女性差別が発覚-憲法14条、26条、日産自動車事件

















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1.外国人を対象に含む武蔵野市住民投票条例案が市議会で否決
3か月以上滞在の外国人を対象に含む武蔵野市住民投票条例案が同市議会で12月21日に否決されました。本ブログ記事では、この武蔵野市住民投票条例案が憲法・行政法との関係で問題がなかったのか考えてみたいと思います。
・武蔵野市の住民投票条例案、なぜ否決されたのか?市長がこだわる「先進性」|東京新聞

2.住民投票制度
(1)住民投票制度
住民投票制度は、日本の法制度においてはおおむね4つの制度が存在します。すなわち、①憲法95条の国会が特定の自治体だけに適用される地方特別法を制定する場合に必要となる住民投票、②市町村合併特例法による市町村合併に関する住民投票、③条例に基づく住民投票、④意識調査としての法律に基づかない住民投票、の4つです。

そして武蔵野市で問題になったのは、③の条例に基づく住民投票であり、そのの条例による住民投票の対象に日本にきて3か月経過した短期滞在の外国人を含めることができるかという問題です。

(2)条例による住民投票の概要
1982年に制定された高知県窪川町の「窪川町原子力発電所設置についての町民投票に関する条例」がわが国に最初に制定された住民投票条例ですが、このような個別の問題に関する住民投票条例が制定される一方で、一般的な住民投票条例(「常設型」と呼ばれる)も1997年に大阪府箕面市市民参加条例が制定されており、武蔵野市の住民投票条例はこの常設型に該当します。

これらの住民投票条例は、投票結果が議会や行政に対して法的拘束力を持つものではない「諮問型」ですが、そもそも住民投票条例の結果が法的拘束力を持つことが許されるかという問題については、憲法92条以下が採用する地方自治体の長(行政)と地方議会による二元的代表システムを前提とした地方自治法の趣旨に反して許されないとするのが多数説とされています(宇賀克也『地方自治法概説 第7版』367頁)。

(3)参政権と住民投票
住民投票制度の趣旨・目的は、地方自治体の行政や政治について、住民参加の機会を拡大するためのものであるとされています。現在の日本の地方自治制度を、地方議会による代表制民主主義が原則であるとする学説は、それを補完する住民投票は、直接民主主義として例外的に正当化されるとし、住民投票は直接民主主義の一つであると解しています(宇賀・前掲365頁)。

なお、国・自治体の行政や議会等に関して国民が平穏に請願を行う権利である請願権(憲法16条)参政権の一つであると解されていることを考えると(渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法Ⅰ 基本権』432頁)、広く住民の意見を募るという自治体の条例に基づく住民投票は、直接民主主義の一つであり、参政権の一つであると考えられます。

この点、武蔵野市の住民投票条例案の成立を推進していた同市の松下玲子市長らは、「住民投票は参政権ではないので、憲法15条1項が参政権を認めているのは日本国民だけであるとの批判はあたらない」と主張していたとのことですが、住民投票は参政権の一つなので、松下氏らの主張はこの点、正しくありません。

3.憲法からみた外国人の参政権
(1)外国人の参政権
外国人の人権は、「権利の性質上」適用できるものは外国人にも認められるとするのが判例と憲法学の通説です(最高裁昭和53年10月4日判決・マクリーン事件、芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7反』92頁)。

この点、参政権や入国の自由などの基本的人権は原則として「権利の性質上」、外国人には認められないとするのが判例・通説です(野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』225頁、最高裁平成7年2月28日判決)。

(2)最高裁平成7年2月28日判決
すなわち、外国人の参政権が争われた事件で最高裁平成7年2月28日判決はつぎのように判示しています。

『憲法一五条一項にいう公務員を選定罷免する権利の保障が我が国に在留する外国人に対しても及ぶものと解すべきか否かについて考えると、憲法の右規定は、国民主権の原理に基づき、公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものにほかならないところ、主権が「日本国民」に存するものとする憲法前文及び一条の規定に照らせば、憲法の国民主権の原理における国民とは、日本国民すなわち我が国の国籍を有する者を意味することは明らかである。そうとすれば、公務員を選定罷免する権利を保障した憲法一五条一項の規定は、権利の性質上日本国民のみをその対象とし、右規定による権利の保障は、我が国に在留する外国人には及ばないものと解するのが相当である。』

『前記の国民主権の原理及びこれに基づく憲法一五条一項の規定の趣旨に鑑み、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることをも併せ考えると、憲法九三条二項にいう「住民」とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味するものと解するのが相当であり、右規定は、我が国に在留する外国人に対して、地方公共団体の長、その議会の議員等の選挙の権利を保障したものということはできない。

『(しかし、)憲法第八章の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自治の重要性に鑑み、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務は、その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解されるから、我が国に在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められるものについて、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、法律をもって、地方公共団体の長、その議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは、憲法上禁止されているものではないと解するのが相当である。しかしながら、右のような措置を講ずるか否かは、専ら国の立法政策にかかわる事柄であ(る)。(ただし国会がそのような立法を行わないとしてもそれは憲法違反とはならない)。

つまり本判決は、国民主権の観点から、国政レベルの選挙権・参政権は日本国民のみを対象としており、地方レベルの選挙権・参政権についてもそれは同様である。ただし、憲法における92条以下の地方自治の「その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨」(=住民自治)の観点から、地方自治体の長など地方レベルの選挙について永住外国人であって自治体と特段の密接な関係を持つに至った者について「国会の立法」で地方選挙権を付与することは「国の立法政策」として許容されるとしています。

4.武蔵野市の住民投票条例案の検討
この点、上でみたように、住民投票も国民・住民の参政権の一部であると考えられます。そして本最高裁判決が外国人の地方レベルの参政権について「国の立法政策」の問題であり、「国会」「法律」を作成した場合には外国人の地方レベルの参政権も許容される余地があるとしているにもかかわらず、外国人の地方レベルの参政権を認める内容の国会の立法を待たずに「条例」で住民投票の権利を外国人にも付与しようとした武蔵野市議会および武蔵野市は、本最高裁判決に照らして違法・違憲のおそれがあると思われます(憲法15条1項、93条2項)

(なお、川崎市の住民投票条例なども、3か月以上日本に滞在する外国人に対して住民投票の権利を認めていますが、国会での外国人の地方レベルの参政権に関する立法を待たずに制定された川崎市の同条例も、上でみた判例・通説に照らして違法・違憲の可能性があると思われます。)

5.外国人の表現の自由・集会の自由とその限界
また、判例・通説は、外国人には「権利の性質上」、表現の自由・集会の自由など(憲法21条1項)の精神的自由は認められるとしていますが、上でみたように国政レベルの参政権は認められないこととの関係から、外国人の表現の自由、集会の自由などは大きな制約を受けるとしています。具体的には、日本に在留する外国人には、日本の政治に直接介入するような集会・結社の自由や、政府打倒の表現行為など許容されないとされています(芦部・高橋・前掲92頁、最高裁昭和53年10月4日判決・マクリーン事件)。

そのため、日本に在留する外国人が、武蔵野市がこのような住民投票条例を可決するように武蔵野市やネット上などで、政治的表現や集会、デモ等を行ったなどの表現行為についても、上でみたような判例・通説が外国人に許容する表現の自由の限界を超えるものとして、違法・違憲の可能性があるのではないでしょうか(憲法21条1項、12条、13条(公共の福祉・内在的制約論))。…

(なおこの点、2016年に制定されたヘイトスピーチ解消法は、立憲民主党などが主導したものですが、立憲民主党の活動を支持・応援しているいわゆる「カウンター」などの反差別活動家・人権活動家や、「しばき隊」などの立憲民主党の実力部隊の構成員は、日本に在留する外国人が多く含まれているようであり、それらの外国人達が、ヘイトスピーチ解消法などの立法活動のために社会やネット上などで政治的表現活動を行うことや、現実社会でデモやカウンター行為などの政治的な集会の自由や表現の自由に関する権利を行使することは、日本の国会の立法活動への直接的な介入であるといえるので、「日本の政治に直接介入するような集会・結社の自由」に該当し、判例・通説に照らして違法・違憲である可能性があるのではないでしょうか。そして、そのような外国人達による政治介入を経て成立したヘイトスピーチ解消法は、その立法過程に憲法上の瑕疵があると言えるのではないでしょうか。)

(関連)
・「表現の不自由展かんさい」実行委員会の会場の利用承認の取消処分の提訴とその後を憲法的に考えた-泉佐野市民会館事件・思想の自由市場論・近代立憲主義
・ヘイトスピーチ対策法案を憲法から考える

5.まとめ
以上のように、憲法15条1項、93条2項などに関する判例・通説に照らすと、武蔵野市の住民投票条例案は違法・違憲の可能性が高いといえます。日本の憲法学の通説的な見解によれば、このような結論になると思われます。

近年のマスメディアや立憲民主党・日本共産党などの野党や、リベラル派・左派の方々は社会学者やフェミニスト、人文科学系の学者、反差別活動家、人権活動家などの「多様性」「ジェンダー平等」「フェミニズム」「ポリティカル・コレクトネス」などの意見や主張を熱心に聞く一方で、憲法学者や法律学者の意見や、一般の日本国民の意見を不当に軽視・無視しているように思われます。

マスメディアや立憲民主党・日本共産党などの野党は、社会学者や人文科学系の学者、フェミニストや反差別活動家などの意見や主張だけでなく、憲法学者・法律学者などの見解も真摯に耳を傾けるべきです。日本社会は社会学やフェミニズムなどだけで回っているのではないのですから。

とくに、上でみたような憲法学・行政法などの初歩的な法的知識を無視し、社会学者や外国人などの「多様性」「ポリティカル・コレクトネス」などの意見・主張に安易に流されて今回の短期滞在の外国人をも対象に含む住民投票条例案の可決を目指して活動してきた武蔵野市議会や、武蔵野市、松下玲子市長の政治的責任・法的責任は重大です。

近年、日本の隣国の中国は、覇権主義・全体主義に基づいて、国際法やモラルを無視してなりふり構わぬ膨張主義政策を展開しています。中国あるいは北朝鮮、ロシアなどが、日本に在住する中国人等を利用するなど、合法・非合法を問わずあらゆる手段を行使して日本の政治・経済・行政などに介入してくる危険は、机上の空論ではなく現実の危険です。

武蔵野市の松下市長や立憲民主党、日本共産党などのリベラル派・左派の方々は、「多様性」や在留外国人の人権の問題だけでなく、主権者たる日本国民の個人の尊重や基本的人権の確立、日本の安全保障などをも重視すべきです。外国人の参政権の問題は、日本国民の国民主権・民主主義と、国家の主権の問題です。

■参考文献
・渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法Ⅰ 基本権』432頁
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7反』92頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』225頁
・宇賀克也『地方自治法概説 第7版』365頁、367頁

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■関連する記事
・「表現の不自由展かんさい」実行委員会の会場の利用承認の取消処分の提訴とその後を憲法的に考えた-泉佐野市民会館事件・思想の自由市場論・近代立憲主義
・ヘイトスピーチ対策法案を憲法から考える
・京都朝鮮学園事件判決とヘイトスピーチ規制立法について
・日本共産党の衆院選公約の「非実在児童ポルノ」政策は憲法的に間違っているので撤回を求める
・「幸福追求権は基本的人権ではない」/香川県ゲーム規制条例訴訟の香川県側の主張が憲法的にひどいことを考えた
・東京医科大学の一般入試で不正な女性差別が発覚-憲法14条、26条、日産自動車事件
・懐風館高校の頭髪黒染め訴訟についてー校則と憲法13条・自己決定権
・自民党憲法改正草案の緊急事態条項について考える
・自民党憲法改正草案を読んでみた(憲法前文~憲法24条まで)
・自民党憲法改正草案を読んでみた(憲法25条~憲法102条まで)





























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法務省1
法務省が最近、「Myじんけん宣言」という政策(?)を実施しているようです。
・Myじんけん宣言|法務省

この「Myじんけん宣言」ページの説明を読むと、つぎのようになっています。

「人権は、誰にとっても身近で大切なものです。「人権」を難しく考えずに、「Myじんけん宣言」をして、誰もが人権を尊重し合う社会を、一緒に実現していきましょう。」

「「人権」を難しく考えずに」という、まるで怪しい金融商品の薄っぺらい営業トークのような言い回しがいきなり気になりますが、とにかくこの法務省の「Myじんけん宣言」とは、法人・団体・個人が「難しいことを考えずに」、「自らが取り組む人権課題を宣言」するもののようです。

ところで、この「Myじんけん宣言」ページの法人向けのページをみると、「宣言の内容は自由ですが、世界人権宣言や、「ビジネスと人権に関する国内行動計画」を参考に、宣言を行ってください。」と説明がされており、なぜか日本国憲法については言及されていないことが謎です。

法務省2
そして、この法人向けページの下のほうには世界人権宣言、「ビジネスと人権に関する国内行動計画」、「心のバリアフリー」の3つのページへのリンクが貼られていますが、ここにも日本国憲法へのリンクが貼られていません。法務省としては、「Myじんけん宣言」政策において、日本の法人・団体・個人に日本の最高法規たる日本国憲法の存在を何とか忘れてほしいのでしょうか?

法務省3

さらに、「Myじんけん宣言」ページをみると、上川陽子法務大臣のつぎの「Myじんけん宣言」も掲載されています。

「誰もが人権を尊重し合い、SDGsが掲げる「誰一人取り残さない」社会を実現するためには、 一人一人が人権尊重の意識を持ち、行動する必要があります。」

「多様性を認め、包摂性のある「誰一人取り残さない社会」を目指し、力を合わせて取り組んでまいりましょう。法務大臣 上川陽子」

法務省4
法務省5

この上川大臣の「Myじんけん宣言」も、人権宣言をするはずなのに、日本国憲法は登場せず、そのかわりに「SDGsの掲げる「誰一人取り残さない」社会の実現」というまるで経産省、金融庁、デジタル庁かのような言い回しが登場しています。

法務省が「Myじんけん宣言」政策にあたり、国民の基本的人権を定めた日本国憲法を無視して、SDGsや世界人権宣言、「ビジネスと人権に関する国内行動計画」などを全面に押し出しているのは何故なのでしょうか。

フランス革命・アメリカ独立戦争などの18世紀以降の西側自由主義諸国の「近代」における近代憲法は、国民の基本的人権の条項、国家(統治機構)のしくみに関する条項、そして「国家権力を憲法・法律によって歯止めをかけることにより国民の人権や権利利益を守る」という立憲主義の考え方が取り入れられていることに特色があります。わが国の日本国憲法もこの近代憲法の一つです。

しかし、法務省や政府与党は、このような憲法の基本的人権や立憲主義などの「難しいこと」を国民・法人に忘れてもらって、SDGsなどの経済政策の一環として、ふんわりとした耳触りの良い「じんけん」を、「人間はお互いゆずりあって幸せに生きましょう」的な、マナー道徳的なものにすり替えて日本社会に普及させようとしているのではないでしょうか。

繰り返しになりますが、日本の現行憲法を含む西側自由主義諸国の近代憲法(あるいはポスト近代憲法)は、「国家権力の暴走を法で防止し、もって国民の権利利益を守る」という立憲主義を原則としています。

つまり近代憲法における基本的人権とは、例えば表現の自由などの精神的自由がそうであるように、まずは国家権力の検閲などの規制により国民の表現の自由・権利が違法・不当に制限されないこと、つまり「国家からの自由」が最も重要です。そして、生存権、教育を受ける権利などの社会権も、国家により国民の社会権がきちんと守られることが重要です。

つまり憲法とは「国家」を名宛人とした法であり、国家に国民の人権を守れと命令する法です。日本国憲法99条は、大臣、国会議員などの公務員に対して憲法尊重擁護義務を課していますが、国民に対してはこの義務を課していないことは、端的にこのことを表しています。
日本国憲法
第99条 天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。

にもかかわらず、法務省の「Myじんけん宣言」は、政府・国会・自治体などが守るべき人権の宣言ではなく、個人・法人に対して「自らが取り組むべき人権の課題」を宣言させる仕組みとなっているのは、国家が国民の人権を守るべきところを、人権の問題を国民同士の問題にすり替えており、これは近代憲法や立憲主義、基本的人権などの基本的な理解を完全に間違っています。

つまり、法務省など政府は、このような国民の憲法や基本的人権の理解を間違った方向にミスリードする「Myじんけん宣言」政策を実施するのではなく、まずは中央官庁が、例えば法務省ならば、「法務省は憲法や法律を遵守し、入管行政や人権擁護行政において、国民や外国人の生命・身体の安全などの基本的人権を守ることを誓います」等と「自省の人権宣言」を制定し公表すべきではないでしょうか。

最近の法務省は入管行政において、収監している外国人の人々を非人道的に扱い、死者も出ていることが国内外からの大きな社会的批判を招いています。上川大臣をはじめとする法務省の役職員達は、「Myじんけん宣言」の前に、まずは日本国憲法の初歩を勉強するべきなのではないでしょうか。

なお最後に、上川大臣の「「多様性を認め、包摂性のある「誰一人取り残さない社会」を目指し、力を合わせて取り組んでまいりましょう。」との「Myじんけん宣言」は、国家が国民の人権を守るのではなく、人権の問題を国民同士の問題にすり替えていることが大問題であるだけでなく、「「誰一人取り残さない社会」へ力を合わせて取り組んでいきましょう」と、日本をはじめとする西側自由主義諸国の近代憲法の原則の一つである「個人主義」でなく、まるで「国家の基礎単位は家族である」とする2012年に公表された自民党憲法改正草案のような集団主義・全体主義・国家主義のような国家観を前提にしているようなことも大いに気になるところです。

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リヴァイアサン
1. コロナ禍で緊急事態宣言がでても国民の私権を制限できないのは憲法に緊急事態条項がないからか?
新型コロナの感染拡大が続くなか、最近、一部の論者から、「日本が欧米のようなロックダウンを実施できないのは憲法にその根拠となる緊急事態条項がないからである。だから日本も早急に憲法改正を行い、緊急事態条項を設置すべきだ」という意見が主張されているのをみかけます。例えば、菅内閣の元内閣官房参与で経済学者の高橋洋一・嘉悦大学教授は、5月のインタビューでつぎのようにコメントしています。

緊急事態宣言をして私権制限できないのは日本くらいです。」「憲法上の戒厳令や非常事態宣言などという規定がないから、私権制限ができないのです。」(「コロナ禍で痛感した「憲法改正の必要性」」2021年5月12日ニッポン放送)
・コロナ禍で痛感した「憲法改正の必要性」|ニッポン放送

しかし、結論を先取りしてしまうと、高橋教授などのこの主張は憲法や法律的に正しくありません。

2.憲法上の基本的人権の制約根拠としての「公共の福祉」
日本を含む西側自由主義諸国の18世紀以降の近代憲法は、国民の個人の尊重と基本的人権の確立を国家の目的としています(日本国憲法11条、97条)。

そのため国民の基本的人権は極めて重要なものです。とはいえ国民の基本的人権も無制限なものではありません。国民・人間は社会で生活するものであるので、ある国民の人権と他の国民の人権がぶつかりあうときに、それぞれの人権の調整が必要となります。この、ぶつかりあう人権を制限して調整するための根拠が「公共の福祉」です。

この点、国民の基本的人権が制約される根拠としての「公共の福祉」を、わが国の憲法は、基本的人権に関する条文に置いています。具体的には、憲法12条、13条、22条1項、29条2項に、人権の制約の根拠である「公共の福祉」の文言が置かれています。
日本国憲法
第12条 この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。

第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

第22条 何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
2 何人も、外国に移住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない。

第29条 財産権は、これを侵してはならない。
2 財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。
3 私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。

このように、わが国の憲法には、ある国民と別の国民との人権がぶつかりあい、矛盾・衝突することを調整するために、国民の人権(私権)を制限する根拠として「公共の福祉」が置かれています。さらに今日の憲法学の通説では、この「公共の福祉」は、憲法12条、13条、22条、29条だけでなく、すべての人権に内在していると考えられています(一元的内在制約説、最高裁41年10月26日判決など)。

そのため、コロナ対応のためにロックダウン(外出禁止令)などを実施して、国・自治体が飲食店やホテル、鉄道などの営業の自由(憲法22条1項、29条1項)を制限することや、同じく国・自治体が一般の国民の移動の自由(22条1項)などを制限するための「公共の福祉」の制度は、日本の現行憲法にすでに存在し、憲法上の問題はクリアされています。

なお、欧米などの世界の主要国も、コロナ対応に関して、自国の憲法に緊急事態条項があればそれを自動的に発動しているかというとそうではありません。憲法に緊急事態条項が存在し、かつコロナ対策に発動している国としては、イタリア、スイス、スペインなどがある一方で、憲法に緊急事態条項があるが、コロナ対策には発動せず法律で対応している国としては、アメリカ、フランス、ドイツ、韓国、中国、インドなどがあげられます。憲法に緊急事態条項の規定が存在せず、法律の規定でコロナ対応を行っている国はイギリス、カナダ、日本などがあげられています(国立国会図書館「COVID-19と緊急事態宣言・行動規制措置―各国の法制を中心に―」『調査と情報』1100号(2020年6月)より)。

したがって、「憲法に戒厳令や非常事態宣言などの規定がないから、私権制限ができない」、「憲法に緊急事態条項がないのは日本くらい」という高橋教授らの主張は正しくありません。

(なお、憲法25条2項は、「国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。」と規定し、「公衆衛生」を国の任務に明記し、それを受けて厚生労働省設置法3条1項、4条4号、19号などが「公衆衛生」「感染症の発生及びまん延の防止」を厚労省の任務に掲げています。そのため、公衆衛生やコロナ対策を国の任務に加える目的での憲法改正も不要です。)

3.災害対策基本法、国民保護法、警察法などの法律
そしてこのように憲法上は人権制約の問題はクリアされているのですから、あとは国会でコロナ対策のための法改正や立法などを迅速に行い、政府・自治体などはそれらの法律に基づいて行政を実施すればよいのです。

この点、例えば伊勢湾台風の災害を受けて1961年に制定された災害対策基本法は、災害時や災害のおそれがあるときは、市町村長は住民に対して「避難のための立退きを指示」することや、住民に「屋内での待避」を指示することができるとされています(法60条1項、3項)。また災害時や災害のおそれがあるときには、自治体の長は、消防機関や警察などに出動を要請し(法58条)、「犯罪の予防、交通の規制その他災害地における社会秩序の維持に関する事項」や、「緊急輸送の確保に関する事項」などを行わせることができると規定されています。

また、戦争やテロが発生した場合に備えて2004年に制定された国民保護法(武力攻撃国民保護法)や、警察法の第6章の「緊急事態の特別措置」の部分も、戦争やテロなどが発生した際に、自治体の長や警察などは、国民に避難の指示を出したり、治安維持のための活動を行うことができると規定しています(国民保護法11条1項、警察法71条1項など)。

もし「憲法に戒厳令や非常事態宣言などの規定がないから、私権制限ができない」という高橋教授らの主張が正しいのであれば、この災害時や戦争・テロなどの緊急事態の際に、国民のさまざまな人権を制限する規定が設けられている災害対策基本法、国民保護法、警察法などは憲法違反であるとして無効となってしまうのではないでしょうか?

4.感染症法、新型インフルエンザ特別措置法など
現在のコロナ対策のための緊急事態宣言などは、新型コロナに対応した新型インフルエンザ等対策特別措置法(特措法)などに基づいて実施されています。具体的には、特措法32条1項に基づき国が緊急事態宣言を発出し、それを受けて都道府県の長は、同法24条9号に基づいて民間企業や公的機関、個人などに要請を行うことができると規定されています。

しかしこの特措法24条9項の条文はつぎのようになっており、非常におおざっぱです。

新型インフルエンザ等対策特別措置法
第24条
第9項 都道府県対策本部長は、当該都道府県の区域に係る新型インフルエンザ等対策を的確かつ迅速に実施するため必要があると認めるときは、公私の団体又は個人に対し、その区域に係る新型インフルエンザ等対策の実施に関し必要な協力の要請をすることができる。
この条文には、自治体の長は、新型インフルエンザ等対策のために「公私の団体又は個人に対し」、「必要な協力の要請をすることができる」と非常にばくぜんとしたことしか規定されていません。

7月上旬には、西村大臣らが、酒類販売事業者や金融機関に対して、休業要請に応じない飲食店に酒を提供するなとか、金融機関から国・自治体の要請に従わない飲食店に対して融資をストップするなどして国・自治体の要請に従えと指導せよ、等の法治主義から乖離した無茶苦茶な要請の方針が出され、大きな社会的非難を受けて西村大臣らはこの方針をあっという間に撤回しました。

7月の西村大臣らのこの無茶苦茶な要請は、特措法などの根拠となる法律の規定が非常に漠然としていることに原因の一つがあります。つまり、法治主義や「法律による行政の原則」(憲法41条、65条など)は、主権者である国民の選挙で選ばれた国会議員により国会で法律が作成され、政府・国などの行政は法律にしたがって行政を行うことにより、行政を民主的に国民がコントロールし、もって国民の人権保障を行おうという原則です。しかし行政の行為の根拠となる法律があいまいでは、法治主義や「法律による行政の原則」は達成されません。

そのため、国会は特措法などを、コロナ対策のために国・自治体が何をすべきなのか等を個別具体的に明示するように法改正を行うべきです。そして国・自治体などは法治主義や法律による行政の原則の観点から、それらの法律を順守した行政を行うべきです。

5.まとめ
このように見てみると、日本の国・自治体のコロナ対応に必要なのは憲法改正を実施して緊急事態条項を新設することではなく、国会でコロナ対策を必要十分に実施できるように特措法や感染症法などの法律を改正したり新たな立法を行ったり、必要な予算を準備することです。

したがって、「日本の憲法には緊急事態条項などの規定がないから、私権制限ができない」「コロナ対策のために憲法改正が必要」という高橋教授らの主張は、憲法や法律的に正しくありません。

緊急事態条項とは、非常に強大な力を持つ国家権力の暴走を抑えるための憲法や法律などの制限を、災害などの緊急事態の場合に一時的にはずすものであり、国家権力の暴走を許してしまう危険性があります。憲法に緊急事態条項を新設するかどうかは、慎重に慎重な議論が必要です。

今回のコロナ禍においては、政府与党は、国民の生命・健康のためのコロナ対応ではなく、国策である東京オリンピック・パラリンピック開催を優先して暴走しました。

このことは、国民の人権保障のために国・自治体などはサービス機関として存在するという、18世紀以降の西側自由主義諸国の近代立憲主義憲法の基本理念が、日本の政府与党にはまったく根付いていないことをまざまざと示しています。

このような日本においては、憲法改正を行い緊急事態条項を設置した場合、それが政府与党によって「国家の暴走」のために利用されてしまう危険が非常に大きいのではないでしょうか。そのため、憲法改正により緊急事態条項を新設することは慎重に考えるべきと思われます。


(このブログ記事の冒頭の図は16世紀の思想家ホッブスの『リヴァイアサン』より。リヴァイアサンは旧約聖書に登場する海の怪物です。ホッブスは、国家が存在しない「自然状態」は、「万人の万人に対する闘争」の状態にあるとして、この闘争を終わらせるために市民各人の契約(社会契約)に基づく、統治のための強い権力を持つ国家(リヴァイアサン)が必要であるとしました。これに対して18世紀の思想家ルソーの『社会契約論』は、人間社会はほっておくと強者が弱者を支配する弱肉強食の社会になってしまうとし、人間各人が「一般意思」(=利己的な意思でなく、市民の共通の利益を求める意思)に基づき、市民が等しく権利・自由を享受できる民主主義の「共和国」を社会契約に基づき設立すべきであるとしました。そしてルソーは、市民はこの共和国が利己的な意思に陥り暴走しないようにチェックを怠ってはならないとしました。)

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■参考文献
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7版』99頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』256頁
・樋口陽一・小林節『「憲法改正」の真実』101頁
・国立国会図書館「COVID-19と緊急事態宣言・行動規制措置―各国の法制を中心に―」『調査と情報』1100号(2020年6月)















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