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1.外国人を対象に含む武蔵野市住民投票条例案が市議会で否決
3か月以上滞在の外国人を対象に含む武蔵野市住民投票条例案が同市議会で12月21日に否決されました。本ブログ記事では、この武蔵野市住民投票条例案が憲法・行政法との関係で問題がなかったのか考えてみたいと思います。
・武蔵野市の住民投票条例案、なぜ否決されたのか?市長がこだわる「先進性」|東京新聞

2.住民投票制度
(1)住民投票制度
住民投票制度は、日本の法制度においてはおおむね4つの制度が存在します。すなわち、①憲法95条の国会が特定の自治体だけに適用される地方特別法を制定する場合に必要となる住民投票、②市町村合併特例法による市町村合併に関する住民投票、③条例に基づく住民投票、④意識調査としての法律に基づかない住民投票、の4つです。

そして武蔵野市で問題になったのは、③の条例に基づく住民投票であり、そのの条例による住民投票の対象に日本にきて3か月経過した短期滞在の外国人を含めることができるかという問題です。

(2)条例による住民投票の概要
1982年に制定された高知県窪川町の「窪川町原子力発電所設置についての町民投票に関する条例」がわが国に最初に制定された住民投票条例ですが、このような個別の問題に関する住民投票条例が制定される一方で、一般的な住民投票条例(「常設型」と呼ばれる)も1997年に大阪府箕面市市民参加条例が制定されており、武蔵野市の住民投票条例はこの常設型に該当します。

これらの住民投票条例は、投票結果が議会や行政に対して法的拘束力を持つものではない「諮問型」ですが、そもそも住民投票条例の結果が法的拘束力を持つことが許されるかという問題については、憲法92条以下が採用する地方自治体の長(行政)と地方議会による二元的代表システムを前提とした地方自治法の趣旨に反して許されないとするのが多数説とされています(宇賀克也『地方自治法概説 第7版』367頁)。

(3)参政権と住民投票
住民投票制度の趣旨・目的は、地方自治体の行政や政治について、住民参加の機会を拡大するためのものであるとされています。現在の日本の地方自治制度を、地方議会による代表制民主主義が原則であるとする学説は、それを補完する住民投票は、直接民主主義として例外的に正当化されるとし、住民投票は直接民主主義の一つであると解しています(宇賀・前掲365頁)。

なお、国・自治体の行政や議会等に関して国民が平穏に請願を行う権利である請願権(憲法16条)参政権の一つであると解されていることを考えると(渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法Ⅰ 基本権』432頁)、広く住民の意見を募るという自治体の条例に基づく住民投票は、直接民主主義の一つであり、参政権の一つであると考えられます。

この点、武蔵野市の住民投票条例案の成立を推進していた同市の松下玲子市長らは、「住民投票は参政権ではないので、憲法15条1項が参政権を認めているのは日本国民だけであるとの批判はあたらない」と主張していたとのことですが、住民投票は参政権の一つなので、松下氏らの主張はこの点、正しくありません。

3.憲法からみた外国人の参政権
(1)外国人の参政権
外国人の人権は、「権利の性質上」適用できるものは外国人にも認められるとするのが判例と憲法学の通説です(最高裁昭和53年10月4日判決・マクリーン事件、芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7反』92頁)。

この点、参政権や入国の自由などの基本的人権は原則として「権利の性質上」、外国人には認められないとするのが判例・通説です(野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』225頁、最高裁平成7年2月28日判決)。

(2)最高裁平成7年2月28日判決
すなわち、外国人の参政権が争われた事件で最高裁平成7年2月28日判決はつぎのように判示しています。

『憲法一五条一項にいう公務員を選定罷免する権利の保障が我が国に在留する外国人に対しても及ぶものと解すべきか否かについて考えると、憲法の右規定は、国民主権の原理に基づき、公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものにほかならないところ、主権が「日本国民」に存するものとする憲法前文及び一条の規定に照らせば、憲法の国民主権の原理における国民とは、日本国民すなわち我が国の国籍を有する者を意味することは明らかである。そうとすれば、公務員を選定罷免する権利を保障した憲法一五条一項の規定は、権利の性質上日本国民のみをその対象とし、右規定による権利の保障は、我が国に在留する外国人には及ばないものと解するのが相当である。』

『前記の国民主権の原理及びこれに基づく憲法一五条一項の規定の趣旨に鑑み、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることをも併せ考えると、憲法九三条二項にいう「住民」とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味するものと解するのが相当であり、右規定は、我が国に在留する外国人に対して、地方公共団体の長、その議会の議員等の選挙の権利を保障したものということはできない。

『(しかし、)憲法第八章の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自治の重要性に鑑み、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務は、その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解されるから、我が国に在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められるものについて、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、法律をもって、地方公共団体の長、その議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは、憲法上禁止されているものではないと解するのが相当である。しかしながら、右のような措置を講ずるか否かは、専ら国の立法政策にかかわる事柄であ(る)。(ただし国会がそのような立法を行わないとしてもそれは憲法違反とはならない)。

つまり本判決は、国民主権の観点から、国政レベルの選挙権・参政権は日本国民のみを対象としており、地方レベルの選挙権・参政権についてもそれは同様である。ただし、憲法における92条以下の地方自治の「その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨」(=住民自治)の観点から、地方自治体の長など地方レベルの選挙について永住外国人であって自治体と特段の密接な関係を持つに至った者について「国会の立法」で地方選挙権を付与することは「国の立法政策」として許容されるとしています。

4.武蔵野市の住民投票条例案の検討
この点、上でみたように、住民投票も国民・住民の参政権の一部であると考えられます。そして本最高裁判決が外国人の地方レベルの参政権について「国の立法政策」の問題であり、「国会」「法律」を作成した場合には外国人の地方レベルの参政権も許容される余地があるとしているにもかかわらず、外国人の地方レベルの参政権を認める内容の国会の立法を待たずに「条例」で住民投票の権利を外国人にも付与しようとした武蔵野市議会および武蔵野市は、本最高裁判決に照らして違法・違憲のおそれがあると思われます(憲法15条1項、93条2項)

(なお、川崎市の住民投票条例なども、3か月以上日本に滞在する外国人に対して住民投票の権利を認めていますが、国会での外国人の地方レベルの参政権に関する立法を待たずに制定された川崎市の同条例も、上でみた判例・通説に照らして違法・違憲の可能性があると思われます。)

5.外国人の表現の自由・集会の自由とその限界
また、判例・通説は、外国人には「権利の性質上」、表現の自由・集会の自由など(憲法21条1項)の精神的自由は認められるとしていますが、上でみたように国政レベルの参政権は認められないこととの関係から、外国人の表現の自由、集会の自由などは大きな制約を受けるとしています。具体的には、日本に在留する外国人には、日本の政治に直接介入するような集会・結社の自由や、政府打倒の表現行為など許容されないとされています(芦部・高橋・前掲92頁、最高裁昭和53年10月4日判決・マクリーン事件)。

そのため、日本に在留する外国人が、武蔵野市がこのような住民投票条例を可決するように武蔵野市やネット上などで、政治的表現や集会、デモ等を行ったなどの表現行為についても、上でみたような判例・通説が外国人に許容する表現の自由の限界を超えるものとして、違法・違憲の可能性があるのではないでしょうか(憲法21条1項、12条、13条(公共の福祉・内在的制約論))。…

(なおこの点、2016年に制定されたヘイトスピーチ解消法は、立憲民主党などが主導したものですが、立憲民主党の活動を支持・応援しているいわゆる「カウンター」などの反差別活動家・人権活動家や、「しばき隊」などの立憲民主党の実力部隊の構成員は、日本に在留する外国人が多く含まれているようであり、それらの外国人達が、ヘイトスピーチ解消法などの立法活動のために社会やネット上などで政治的表現活動を行うことや、現実社会でデモやカウンター行為などの政治的な集会の自由や表現の自由に関する権利を行使することは、日本の国会の立法活動への直接的な介入であるといえるので、「日本の政治に直接介入するような集会・結社の自由」に該当し、判例・通説に照らして違法・違憲である可能性があるのではないでしょうか。そして、そのような外国人達による政治介入を経て成立したヘイトスピーチ解消法は、その立法過程に憲法上の瑕疵があると言えるのではないでしょうか。)

(関連)
・「表現の不自由展かんさい」実行委員会の会場の利用承認の取消処分の提訴とその後を憲法的に考えた-泉佐野市民会館事件・思想の自由市場論・近代立憲主義
・ヘイトスピーチ対策法案を憲法から考える

5.まとめ
以上のように、憲法15条1項、93条2項などに関する判例・通説に照らすと、武蔵野市の住民投票条例案は違法・違憲の可能性が高いといえます。日本の憲法学の通説的な見解によれば、このような結論になると思われます。

近年のマスメディアや立憲民主党・日本共産党などの野党や、リベラル派・左派の方々は社会学者やフェミニスト、人文科学系の学者、反差別活動家、人権活動家などの「多様性」「ジェンダー平等」「フェミニズム」「ポリティカル・コレクトネス」などの意見や主張を熱心に聞く一方で、憲法学者や法律学者の意見や、一般の日本国民の意見を不当に軽視・無視しているように思われます。

マスメディアや立憲民主党・日本共産党などの野党は、社会学者や人文科学系の学者、フェミニストや反差別活動家などの意見や主張だけでなく、憲法学者・法律学者などの見解も真摯に耳を傾けるべきです。日本社会は社会学やフェミニズムなどだけで回っているのではないのですから。

とくに、上でみたような憲法学・行政法などの初歩的な法的知識を無視し、社会学者や外国人などの「多様性」「ポリティカル・コレクトネス」などの意見・主張に安易に流されて今回の短期滞在の外国人をも対象に含む住民投票条例案の可決を目指して活動してきた武蔵野市議会や、武蔵野市、松下玲子市長の政治的責任・法的責任は重大です。

近年、日本の隣国の中国は、覇権主義・全体主義に基づいて、国際法やモラルを無視してなりふり構わぬ膨張主義政策を展開しています。中国あるいは北朝鮮、ロシアなどが、日本に在住する中国人等を利用するなど、合法・非合法を問わずあらゆる手段を行使して日本の政治・経済・行政などに介入してくる危険は、机上の空論ではなく現実の危険です。

武蔵野市の松下市長や立憲民主党、日本共産党などのリベラル派・左派の方々は、「多様性」や在留外国人の人権の問題だけでなく、主権者たる日本国民の個人の尊重や基本的人権の確立、日本の安全保障などをも重視すべきです。外国人の参政権の問題は、日本国民の国民主権・民主主義と、国家の主権の問題です。

■参考文献
・渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法Ⅰ 基本権』432頁
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7反』92頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』225頁
・宇賀克也『地方自治法概説 第7版』365頁、367頁

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西村大臣金融機関
(ABEMAより)
7月8日、国・自治体の要請に従わず酒類の提供などを続けている飲食店などについて、西村康稔大臣らが銀行などの金融機関に対して「国に従うよう金融機関から飲食店に指導することを要請」し、また、酒類販売事業者に対して「国に従わない飲食店と取引停止をするよう要請」したことが、根拠となる法令が不明である上に、まるで暴力団のようなやり方であり、中国あるいは戦前の日本政府のような国家主義・全体主義的なものであると大炎上中です。

■前回の記事
・西村大臣の酒類販売事業者や金融機関に酒類提供を続ける飲食店との取引停止を求める方針を憲法・法律的に考えた

社会からの強い批判を受けて、西村大臣は7月9日には、金融機関に対する要請を撤回しました。しかし、国税庁から酒類販売事業者への要請は、書面による通達で実施されました。

これに対して、7月12日には、酒類卸販売事業者の方々が西村大臣や与党に面会して要請を撤回するよう申し入れを行ったそうです。

西村大臣の金融機関や酒類販売事業者への要請は、新型インフルエンザ等対策特別措置法(特措法)の32条や24条9号などによるものではありますが、前回のブログ記事でみてみたように、特措法の条文は個別・具体的な規定をおいていないので、西村大臣の金融機関・酒類販売事業者への要請は、あくまでも「お願い」レベルのもの、つまり、行政法上の「行政指導」(行政手続法2条6号、32条)であると考えられます。

この国・自治体などの行政庁による行政指導の限界については、行政法(国賠法)上の有名な判例があります。

つまり、事業者などが国・自治体などの行政庁に対して、「もはや行政指導に従うことはできないと真摯かつ明確表明」したときは、原則としてそれ以後の行政指導は国家賠償法上、違法となるというものです(最高裁昭和60年7月16日判決、櫻井敬子・橋本博之『行政法 第6版』139頁)。

今回、酒類卸販売事業者の方々が12日に西村大臣らに飲食店との取引停止の要請を撤回するよう申し入れを行ったのですから、もしその後も西村大臣ら政府が、酒類販売事業者などに対して、国などに従わない飲食店と取引停止をするよう要請する行政指導を行った場合、それは国家賠償法上、違法となり、西村大臣ら国側は酒類販売事業者などに対して損害賠償責任を負うことになります(国賠法1条1項)。

なお、行政手続法は、行政指導は「いやしくも当該行政機関の任務又は所掌事務の範囲逸脱してはならない」こと(32条)行政指導はあくまでも相手方の「任意の協力」により実現ものであること(32条)許認可に係わる行政指導は行政庁が「許認可の権限があることを殊更に示して協力を強制してはならない」等と明記しています(34条)。

この点、今回の国税庁からの酒類販売事業者に対する通達による行政指導は、国税庁にはコロナ対策に関する職掌事務の権限はないことから、国税庁の権限を逸脱しており行政手続法上違法ですし、また、国税庁には酒類販売に関する許認可の権限があるところ、その許認可権限をことさらに示して酒類販売事業者に対して協力を強制していることも違法であるといえます。

このように、西村大臣ら政府の酒類販売事業者や金融機関に対する要請は行政手続法からみても二重三重に違法であり、また昭和60年の判例に照らすと、今後も西村大臣らが同様の要請・行政指導を酒類販売事業者などに対して行うと、それは国家賠償法上違法となります。

そもそも今回の西村大臣らの金融機関や酒類販売事業者などへの要請は、法律の根拠が明確でなく、しかも恫喝で民間企業や国民に国に従うよう求めるやり方は、まるで中国や戦前の日本政府・軍部の国家主義・全体主義的なものであり、戦後の現在の自由で民主主義国家である日本の政治体制と相いれないものです。一言でいえば「国家権力の暴走から国民の自由や人権を守る」という近代立憲主義憲法の精神そのものに反しています。

西村大臣や菅首相らは、このような無理筋な民間企業・国民への要請は止めるべきです。また、政府与党はコロナ感染拡大の第5波が日本を襲いつつあるにもかかわらず、コロナワクチンの供給不足などを放置したまま東京オリンピック・パラリンピックの開催を強行しようとしています。

しかし日本は西村大臣や菅首相らが主権者なのではなく、国民が主権者の民主主義国家なのですから、政府与党は主権者たる国民や企業をコロナの感染拡大から守ることに全力を尽くすべきであり、コロナの感染拡大を悪化させる東京オリンピック中止すべきです。

■追記(7月13日19時40分)
新聞報道などによると、7月13日、政府与党は、酒類販売事業者に対する酒類提供飲食店との取引停止要請を撤回することを決定したとのことです。

・酒提供の飲食店への酒販売停止要請 政府が撤回する方針固める|NHK

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・コロナの緊急事態宣言をうけ、代表取締役が招集通知後に取締役会決議を経ずに株主総会の日時場所を変更したことが違法でないとされた裁判例-大阪地決令2.4.22

















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1.はじめに-行政の民主的コントロール
財務省で大規模な公文書(決済文書等)の改ざんが発覚しましたが、麻生財務大臣らは「財務省が悪い」「知らない」として辞任などの責任をとることを否定しています。しかし中央官庁の重大な不祥事が発覚したにもかかわらず、その担当大臣は責任を負わないのでしょうか。

わが国は、他の多くの現代国家と同様に行政権が強い行政国家ですが、国民の個人の尊重、基本的人権の確立を基本の価値とする民主主義国家です(憲法1条、11条、13条、97条等)。そして、国民から選ばれた国会議員により構成された国会から信任された内閣が行政を統括する議院内閣制の仕組みによって、行政のコントロール(行政の民主的コントロール)を実現しようとしています(66条3項、67条、68条1項、69条)。

つまり、現行憲法のもとでは、「国民→国会→内閣→大臣→官僚」という一本の縦糸の統制モデルが存在しています。(小林孝輔・芹沢斉・石村修・渋谷秀樹等『基本法コンメンタール 第5版』316頁)

したがって、財務省という官僚部分の業務に重大な不祥事があったということは、それを指揮監督する大臣・内閣にも重大な問題があったということになります。

2.「全体の奉仕者」
さらに、憲法15条1項は、公務員の選定・罷免は、「国民固有の権利」であると規定し、公務員制度は国民主権原理によってたつことを確認し、また同2項は「すべて公務員は、全体の奉仕者であって、一部の奉仕者ではない。」と規定し、公務員が国民の信託によって公務を担当する者として、国民全体の利益のためにその職務を行わなければならず、国民の一部・一階層・一党派の利益のために行動してはならないことを明らかにしています。

憲法
第15条
1 公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。
2 すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない。
(後略)


この15条における「公務員」とは、国家公務員等をさす「官吏」(7条、73条)や地方公務員をさす「吏員」(93条2項)だけでなく、国会議員・内閣総理大臣・国務大臣も含み、広く国や公共団体の事務を担当するすべての者をさすとされています(99条参照)。(小林・芹沢・石村・渋谷等・前掲99頁)

そして、この「全体の奉仕者」性をより明確化するために、公務員法はこれを条文化し(国家公務員法96条、地方公務員法30条)、人事院も規則や国家公務員倫理規程などを制定しています。

したがって、もし今回の事件で、財務省の官僚達あるいは首相や財務大臣等が、「首相夫妻や財務大臣のために」あるいは「籠池氏のために、そして自分の支持団体のために」と考えて、国有不動産の売買などの公務や内閣の業務を行っていたとしたら、それは許されないことです。

3.内閣の責任
(1)内閣の責任の範囲
憲法66条は、内閣の組織と責任について、つぎのように規定しています。今回の事件との関係では、とくに66条3項が問題となります。

憲法
第65条 行政権は、内閣に属する。

第66条 内閣は、法律の定めるところにより、その首長たる内閣総理大臣及びその他の国務大臣でこれを組織する。
2 (略)
3 内閣は、行政権の行使について、国会に対し連帯して責任を負ふ。


66条3項における「行政権」とは、憲法の規定によって内閣に帰属するとされた作用とされており、内閣の下級行政機関である財務省などの行為が内閣の責任の範囲に含まれます(憲法65条、国家行政組織法3条3項)。

(2)内閣の責任の相手方
憲法66条3項は、「内閣は・・・国会に対し・・・責任を負ふ」としています。ここでいう「国会」とは、衆議院・参議院それぞれに対して責任を負う意味であるとされています。

(3)責任の性質・態様
66条3項の内閣の「責任」とは、「政治的責任」であると解されています。そして、66条3項は、内閣は国会に対して「連帯責任」を負うとしています。つまり内閣・大臣が後述するように国会で説明・報告などを行っても国会の信任を得られない場合は、内閣は総辞職することになります(69条)。

(4)国務大臣の単独責任
なお、内閣の「連帯責任」は、国務大臣の単独責任を否定するものではありません。憲法74条は「主任の大臣」を置くと定め、内閣総理大臣から任命された国務大臣は、主任の大臣として、行政各部(府省)の長として行政事務を分担管理します(内閣法3条1項)。

(5)国会の責任追及の方法
国会が内閣の責任を追及する方法としては、質疑・質問(国会法74条以下)、国政調査権(憲法62条、国会法103条以下)などがあります。これらの規定に対応して、内閣の義務規定として、内閣総理大臣の一般国務に関する報告義務(憲法72条)、内閣総理大臣・国務大臣の議院出席義務(憲法63条)、内閣の財政状況報告義務(憲法91条)などがあります。そして最終的な手段として、憲法69条は内閣不信任決議の制度を用意しています。

4.麻生財務大臣らは財務省の公文書改ざん等について責任を負わないのか
このように、主に憲法15条、66条3項の観点から今回の財務省の事件をみてきました。15条が「全体の奉仕者」と規定するとおり、財務省が麻生大臣や安倍首相の個人的利益、首相夫人のご意向や首相の支持団体を利する目的で行政実務を行うことは、「国民の一部・一階層・一党派の利益のために行動」することであり違憲・違法です。

また、森友学園問題が発覚して以来、財務省等が国会に改ざんした公文書(決済文書など)を提出してきたことも、「行政のコントロール」の観点から重大な問題です。この点、憲法学者の毛利透・京大教授は新聞の取材に対して次のように述べています。

『今回起きたのは、内閣の責任を追及してきた国会に偽りの情報が提供される事態だ。国会でウソが語られ、それを隠すウソが重ねられたとみられます。国会の追求権限がないがしろにされ、本来なら追及されるはずだった責任が追及されなかったおそれがある。実際に森友学園は一時、沈静化していた。』(「公文書改ざん行政の責任は」朝日新聞2018年3月17日付)


さらに、上の3.(4)でもみたとおり、憲法・法令上、主任の大臣はその行政庁を指揮監督する責任を単独で負っているところ、麻生大臣は、「財務省が悪い、自分は知らない」と述べている点について、毛利教授はつぎのように述べています。

『行政権を握るのは常に一部の人間。だからこそ、その監督が重要になる。』『内閣が国会への責任を負う規定なので、所管官庁で起きたことなら大臣は言い訳できない。』(「公文書改ざん行政の責任は」朝日新聞2018年3月17日付)


このように考えると、財務省の主務大臣である麻生氏は、大臣の辞任などの責任は免れないと思われます。

加えて、財務省の行った公文書の大規模な改ざんは、10年以下の懲役という虚偽公文書作成等罪(刑法156条)という重大な犯罪に該当する可能性があります。もし麻生氏らが大臣として公文書の改ざんを指示していたとしたら、麻生大臣もこの罪の正犯となる可能性があります。

この点、国務大臣の職務権限について裁判例をみると、最高裁平成12年3月22日(共和汚職事件)は、国務大臣である旧北海道開発庁長官が北海道総合開発計画に含まれるスポーツ施設の建設事業主体として、特定企業を自治体に斡旋したこと等の行為も国務大臣の職務権限に含まれると広範に解して、収賄罪を認定しています。(宇賀克也『行政法概説Ⅲ 第4版』107条)

■関連するブログ記事
・財務省による森友学園の決済文書の改ざんを刑法的に考える

■参考文献
・小林孝輔・芹沢斉・石村修・渋谷秀樹等『基本法コンメンタール 第5版』99頁、316頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅱ 第5版』220頁
・宇賀克也『行政法概説Ⅲ 第4版』98頁、102頁、107頁

憲法2 第5版

新基本法コンメンタール憲法―平成22年までの法改正に対応 (別冊法学セミナー no. 210)

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