（河野太郎氏のTwitterより）

１．河野太郎大臣がTwitter上で批判的な国民にブロックを多用していることが話題
河野太郎行政改革担当相はTwitterで237万人を超えるフォロワー数がおり、熱狂的な支持層がいる一方で、Twitterのブロック機能を多用することでも知られています。河野大臣がTwitterのブロックを多用することについては9月7日に記者会見で記者から質問が出され、河野大臣は「Twitter上でも礼節を求めることは当然」で問題ないとの回答をしたとのことです。（なお、安倍前首相や立憲民主党の蓮舫議員なども、Twitterでブロックを多用することで有名です。）

しかし、アメリカにおいては2019年にトランプ氏がTwitter上で批判的なユーザーをブロックすることが争われた裁判において、トランプ氏のブロックは米合衆国憲法の規定する「言論の自由」の侵害であり違憲との興味深い判決が出されているところです。このブログ記事では、政治家がTwitter上でユーザーをブロックすることについて、主に憲法から考えてみたいと思います。
・河野大臣、ツイッターのブロック「問題ない」SNS上でも礼節求める｜朝日新聞

２．表現の自由
日本の憲法21条1項は国民の基本的人権として「集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する」と表現の自由を規定しています。この表現の自由は、意見や表現などを表明するだけでなく、情報をコミュニケーションする自由ですので、意見などの情報を受け取る自由、議論をする自由、国民の「知る権利」なども含まれます。

日本国憲法
第21条
第１項　集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。

この表現の自由は、国民個人が表現活動を通じて自己実現や自己の人格を発展させるという個人的な価値（自己実現の価値）があるだけでなく、表現活動によって国民が政治的意思決定に関与するという民主政に資する社会的な価値（自己統治の価値）の二つの価値があり、とりわけ後者の、国民が議論により民主政治に参加するために不可欠な基本的人権であるという、民主主義国家の前提をなす基本的人権として極めて重要な人権です（芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第７版』180頁）。

３．プライバシー権・自己決定権・自己情報コントロール権
その一方で、国民個人には、例えば①子どもをもうけるかどうかなど家族のあり方を決める自由、②服装・髪型など身じまいなどのライフスタイルを決める権利、③尊厳死・医療拒否なぞ自分の生命のあり方を決める自由など、個人の人格的な生存にかかわる重要な私的事項を個人が公権力や他人から干渉されずに自律的に決定する自己決定権という基本的人権が存在します。この自己決定権はもともとアメリカの判例で形成された「一人でほっておいてもらう権利」として発展してきたプライバシー権（古典的プライバシー権・狭義のプライバシー権、東京地裁昭和39年9月28日判決・「宴のあと」事件）と並んで形成された、「広義のプライバシー権」とされ、個人の尊重と幸福追求権を規定する憲法13条の保障のもとにあるとされています。

この「個人の人格的な生存にかかわる重要な私的事項を個人が公権力や他人から干渉されずに自律的に決定する権利・自由」としての自己決定権には、国民個人が誰と友人・知人や会話や議論の相手となるか／ならないかという他社との私的な関係性を自己決定する権利も含まれるといえるのではないでしょうか。つまり、河野大臣がTwitter上で批判的なユーザーをブロックすることは、自己決定権から一応説明が可能とも考えられます。

4．基本的人権の限界
とはいえ国民の基本的人権も無制限ではありません。憲法12条、13条、22条、29条は、国民の基本的人権は「公共の福祉」により制約を受けることがあると規定していますが、この「公共の福祉」とは、ある個人の基本的人権が他の個人の基本的人権と衝突した際に、その基本的人権を制約し衝突を抑えるものであり（内在的制約）、現代ではこの基本的人権に内在する制約は、上でみた憲法の４つの条文に関する基本的人権だけでなく、すべての基本的人権に該当すると考えられています（芦部・高橋・前掲111頁）。

そのため、河野大臣がTwitterで批判的なユーザーをブロックすることが表現の自由、自己決定権や自己情報コントロール権などに基づく人権であるとしても、それは無制限に許されるわけではなく、他の国民、とくに批判的な国民・ユーザーの表現の自由などとの関係で一定の制約を受けることになります。

5．憲法の私人や民間企業への適用の問題－間接適用説
ところで18世紀以降の西側自由主義諸国の近代憲法における基本的人権は、国家など公権力との関係で国民の人権などの権利・自由を保護することが重視されます（立憲主義）。Twitterは民間企業であるTwitter社が運営するサービスであるため、憲法の人権条項は適用されないのではないか？との問題があり得ます。

しかし現代社会においては大企業などの社会的権力による国民の権利自由の侵害が大きな問題となっています。そのため現代においては、憲法の基本的人権にかかわる条文は、民間企業と国家との関係や、国民の私人同士の関係においても、例えば公序良俗違反や権利の濫用は無効であるとする民法90条、同１条３項などの法律の一般条項の適用において、憲法の人権条項の趣旨を取り込んで法律の解釈・適用を行うという考え方が判例・通説となっています（間接適用説・最高裁昭和56年3月24日判決・日産自動車事件など）。そのため河野大臣のTwitter上のブロックの問題は、やはり憲法の基本的人権の問題でもあるわけです。

6．トランプ前アメリカ大統領のTwitter上のブロックに関するアメリカの裁判例
この点、アメリカでは、2019年に当時のアメリカ大統領のドナルド・トランプ氏がTwitter上で批判的なユーザーをブロックすることは米合衆国憲法修正１条の定める「言論の自由」の侵害であり違憲であるとの2018年の第一審判決（ニューヨーク州南部地区連邦地方裁判所）を支持した興味深い連邦巡回控訴審判決が出されています（米連邦第２巡回控訴審2019年7月9日判決）。
・Twitterでのトランプ大統領の批判ブロックは違憲--米裁判所｜C-NET Japan

このC-NET Japanの報道によると、大統領にブロックされた複数のTwitterユーザーを代表してコロンビア大学のナイト憲法修正第1条研究所がトランプ大統領に対して提起したこの裁判では、同研究所は、トランプ氏がユーザーをブロックする行為について、「「指定されたパブリック・フォーラム」への参加に対して、違憲状態の制限を強要するものだ」と主張したとのことです。

これに対して2019年7月9日の米連邦第2巡回区控訴裁判所は、「米憲法修正第1条は、あらゆる種類の公的目的にソーシャルメディアアカウントを利用する政治家・官僚は、開かれたオンライン上の会話となるはずの場から、政治家・官僚が同意しない意見を表明したからという理由で、ユーザーを排除することを許可しない」として、トランプ氏のTwitter上の反対派ユーザーのブロックは米合衆国憲法修正１条の言論の自由に反して違憲であるとし、第一審判決を支持する興味深い判決を出しています。

アメリカ合衆国憲法
修正第1条（信教・言論・出版・集会の自由、請願権）
連邦議会は、国教を定めまたは自由な宗教活動を禁止する法律、言論または出版の自由を制限する法律、 ならびに国民が平穏に集会する権利および苦痛の救済を求めて政府に請願する権利を制限する法律は、これを制定してはならない。

7．「パブリック・フォーラム」論
ここで登場するパブリック・フォーラムとは、道路・広場・公園などのように、交通や憩いの場というだけでなく、人々が自由に交流し会話や表現などを行う場所のことです。表現のためにはこのような表現の空間の確保は不可欠であり、このような場所を、その場所・施設などの管理者の管理権などを理由に安易に国民の利用を制限することは、表現の自由への規制につながります。

この点、アメリカの判例は、政府の所有・管理する施設を①道路・広場・公園などの「伝統的なパブリック・フォーラム」、②表現のために特に設置された公会堂等の「指定されたパブリック・フォーラム」、③上記いずれにも該当しない場所である「非パブリック・フォーラム」、の３つに分類しています。

そしてアメリカの判例は、①の「伝統的なパブリック・フォーラム」における表現の自由の法律などによる規制・制限は裁判所の厳格な審査が適用され、②の「指定されたパブリック・フォーラム」については設置・維持については管理者の裁量であるが、設置した場合には①の伝統的なパブリック・フォーラムと同様に裁判所の厳格な審査が適用されるとしています。また、③の「非パブリック・フォーラム」については国民の表現のために利用させるか否かは管理者の裁量であるが、しかしその「見解」や表現内容による差別を管理者はしてはならないとアメリカの判例はしています。

さらに、例えば自治体の掲示板や広報誌などのコラム欄を市民に開放する場合などは、当該場所・空間は「指定されたパブリック・フォーラム」に該当すると解されています（高橋和之『立憲主義と日本国憲法 第５版』252頁）。

トランプ氏のTwitterのブロックに関する本判決は、本来は政府の施設などに関するパブリック・フォーラム論を民間企業であるTwitter社に援用し、政治家・官僚などが「あらゆる種類の公的目的にソーシャルメディアアカウントを利用する」場合には、当該SNSのアカウントは「開かれたオンライン上の会話の場」（パブリック・フォーラム）となり、「政治家・官僚が同意しない意見を表明したからという理由で、ユーザーを排除すること」つまり政治家・官僚のSNSにおける「ブロック」は、憲米合衆国憲法修正１条の「言論の自由」を侵害する違憲なものであると判断したものであり、非常に画期的な判決であるといえます。

（なお、このアメリカのトランプ氏の裁判は、米合衆国最高裁判所において、トランプ氏が2021年に大統領でなくなったことを受けて訴えの利益が失われたとして却下されています。）

この表現の自由に関するパブリック・フォーラム論は、日本でも京王電鉄の吉祥寺駅構内において、京王電鉄の許可なしに市民がビラ配布などを行った表現行為が鉄道営業法35条（無許可の演説）、刑法130条（不退去罪）に該当するか否かが争われた事件において、1984年の最高裁判決は憲法21条１項の表現の自由も無制約ではないとして当該市民への鉄道営業法、刑法の適用を認めたものの、伊藤正己裁判官が補足意見においてパブリック・フォーラム論に言及したことが大いに社会的注目を集めました(最高裁昭和59年12月18日判決)。

すなわち、伊藤裁判官の補足意見はつぎのように述べています。

「道路、公園、広場などの「一般公衆が自由に出入りできる場所は、それぞれその本来の利用目的を備えているが、それは同時に、表現のための場として役立つことが少なくなく…これを「パブリック・フォーラム」と呼ぶことができよう。このパブリック・フォーラムが表現の場所として用いられるときには、所有権や、本来の利用目的のための管理権に基づく制約を受けざるを得ないとしても、その機能にかんがみ、表現の自由の保障を可能な限り配慮する必要がある。」

「もとより、道路のような公共用物と…（私鉄の鉄道会社の敷地などの）私的な所有権、管理権に服するところとは、性質に差異があり、同一に論ずることはできない。しかし、後者にあっても、パブリック・フォーラムたる性質を帯有するときには、表現の自由の保障を無視することができないのであり、…前述の考量の結果、表現行為を規制することが表現の自由の保障に照らして是認できないとされる場合がありうる。」

このように、アメリカの判例のパブリック・フォーラム論は、政府・公的機関の所有・管理する場所での表現の自由に関するものであるのに対して、日本の伊藤裁判官の補足意見のパブリック・フォーラム論は、国・自治体や公的機関の所有・管理する場所であるかどうかではなく、表現が行われる場所・空間が「公開された場所・空間」かどうかという性質に着目し、表現の自由や集会の自由の制約に関する比較衡量を行おうとしている点に大きな意義があるといえます（平地秀哉「駅構内でのビラ配布と表現の自由」『憲法判例百選Ⅰ 第７版』126頁）。

·この伊藤裁判官のパブリック・フォーラム論は、京都府の勤労会館における集会の自由が争われた京都地裁平成2年2月20日判決（京都府勤労会館事件）でも採用され、その後、同じく公民館における集会の自由に関する泉佐野市民会館事件（最高裁平成7年3月7日判決）や上尾市福祉会館事件（最高裁平成8年3月15日判決）や、公共施設だけでなく民間企業のホテルにおける集会の自由に関するプリンスホテル日教組会場使用拒否事件（東京高裁平成22年11月25日判決）など、公的施設だけでなく民間の私的な開かれた場所・空間における集会の自由・表現の自由をできるだけ保障しようとする日本の判例のスタンスに受け継がれています（野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』365頁、367頁）。

8．まとめ
このような日本やアメリカの憲法、とくにアメリカのトランプ氏のTwitterのブロックに関する控訴審判決などを見てみると、もし日本でも河野太郎大臣などに対してブロックされたユーザー・国民から同様の訴訟が裁判所に提起された場合に、日本の裁判所がどのような判断を行うのか多いに気になるところです。

従来、パブリック・フォーラム論については政府・公的機関の施設・場所などを対象にしてきたアメリカの裁判所ですら、Twitter社などの民間企業のSNSにおける政治家・官僚のアカウントについてはパブリック・フォーラムに該当するとして、政治家・官僚が反対派のユーザーのブロックを表現の自由の侵害で違憲との判断をしたのであり、パブリック・フォーラム論について政府・公的機関の施設・場所なのか民間の施設・場所なのかの違いを重視せず、公開された場所における表現の自由などを保障しようとする日本の裁判所では、より河野大臣などに不利な判決がでる可能性も無きにしもあらずなのではないでしょうか。



■追記（９月９日）
このブログ記事に対しては、情報法、知的財産権法やITがご専門の弁護士の足立昌聰先生（@MasatoshiAdachi）などから、民間企業であるTwitterなどSNSにおける表現の自由の問題の難しさなどに関して、8日夜に貴重なご教示・ご感想をいただきました。足立先生、誠にありがとうございました。

トランプ氏とSNSの問題に関しては、2021年１月の米議会襲撃事件を受けて、TwitterやFacebookなどは相次いでトランプ氏のアカウントをBANして永久追放としました。このようなSNS各社の動きに対しては、ドイツのメルケル首相が「表現の自由はとても重要で、それを規制できるのは議会の立法だ。」と述べたことが社会的に注目されました。

・メルケル独首相のツイッター社等のトランプ氏追放への「苦言」を考える－表現の自由・憲法の構造

Twitterなど民間企業であるSNSにおける表現の自由、情報社会におけるSNSと政治の問題などは、今日的な非常に難しい問題であると思われます。


■関連する記事
・「幸福追求権は基本的人権ではない」/香川県ゲーム規制条例訴訟の香川県側の主張が憲法的にひどいことを考えた
・東京医科大学の一般入試で不正な女性差別が発覚－憲法14条、26条、日産自動車事件
・懐風館高校の頭髪黒染め訴訟についてー校則と憲法13条・自己決定権
・コロナ下のテレワーク等におけるPCなどを利用した従業員のモニタリング・監視を考えた（追記あり）－個人情報・プライバシー・労働法・GDPR・プロファイリング
・欧州の情報自己決定権・コンピュータ基本権と日米の自己情報コントロール権

■参考文献
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第７版』111頁、180頁
・高橋和之『立憲主義と日本国憲法 第５版』252頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』365頁、367頁
・山本龍彦・横大道聡『憲法学の現在地』139頁
・安西文雄・巻美矢紀・宍戸常寿『憲法学読本』93頁
・平地秀哉「駅構内でのビラ配布と表現の自由」『憲法判例百選Ⅰ 第７版』126頁

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トランプ

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ブロック

SNS

表現の自由

パブリック・フォーラム

河野さんにブロックされています

全国民の代表

全体の奉仕者

（「表現の不自由展かんさい」Facebookより）

１．はじめに
新聞報道などによると、「表現の不自由展かんさい」の実行委員会が、会場である大阪府立労働センター「エル・おおさか」の指定管理者「エル・プロジェクト」が6月25日付で会場の利用承認を取消したことを受けて、本日6月30日、同指定管理者の利用承認取消の処分の取消および同処分の執行停止を求める取消訴訟を大阪地裁に提起したとのことです。
・表現の不自由展実行委が提訴「会場使わせないのは憲法違反」大阪｜毎日新聞

自治体の公民館などの公の施設において集会や表現行為を行おうとする住民等と、それを施設の利用規約などを理由として謝絶しようとする施設との関係については、集会の自由・表現の自由の問題として裁判所で争われてきた論点ですが、判例に照らすと本事件においては会場の指定管理者側が不利な状況に思われます。以下、本事件の事案の概要と、公の施設における集会の自由に関する判例、本裁判の後について、考えてみたいと思います。

２．事案の概要
「表現の不自由展かんさい」の実行委員会は、大阪の大阪府立労働センター「エル・おおさか」で７月16日から18日まで同展を開催するために施設の利用申請を同センターを運営する指定管理者「エル・プロジェクト」に３月に行い利用承認がおりたものの、6月中旬以降、中止を求める電話や街宣車による抗議活動が相次いだため、同指定管理者は「センターの管理上の支障がある」として、6月25日に利用承認の取消の処分を行ったとのことです。

それに対して「表現の不自由展かんさい」実行委員会は6月30日に大阪地裁で、同指定管理者の利用承認の取消処分の取消を求める取消訴訟（行政事件訴訟法３条２項）を提起するとともに、同取消処分の執行停止の申立（同法25条2項）を行ったとのことです。

３．大阪地裁の裁判はどうなるか？ー泉佐野市民会館事件
（１）泉佐野市民会館事件（最高裁平成７年３月７日判決）
自治体などの公の施設における集会の自由・表現の自由（憲法21条１項）の拒否の問題について、泉佐野市民会館事件（最高裁平成７年３月７日判決）において最高裁は、施設側が住民からの集会の申請を拒否できるのは、「集会の自由の保障の重要性よりも…集会が開かれることによって人の生命、身体または財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険を回避し防止する必要性が優越する場合に限られる」とし、その危険性の程度は、「明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されること」と非常に厳格な判断を行っています。（ただし判決は住民側の敗訴。）

この泉佐野市民会館事件のあと、公の施設における集会の自由については上尾市福祉会館事件（最高裁平成８年３月15日判決）においても最高裁は同様の判断を示しており、これが判例の流れとなっています。（さらにプリンスホテル事件（東京高裁平成22年11月25日判決）は、自治体などの公の施設だけでなく、民間企業であるホテルの集会場についても、泉佐野市民会館事件などの考え方が当てはまることを示しています。）

（２）「表現の不自由展かんさい」に関する大阪地裁の訴訟はどうなるか？
このように、自治体などの公の施設における集会の自由に関する判例に照らすと、「表現の不自由展かんさい」に関する大阪地裁の本訴訟は、会場である大阪府立労働センター「エル・おおさか」の指定管理者「エル・プロジェクト」側が敗訴する可能性が高いように思われます。

このように、裁判所が施設における集会の自由に関する判例が施設側の施設利用の拒否を厳格に判断し、住民側の集会の自由を非常に重視しているのは理由があります。

集会の自由などの表現の自由（憲法21条１項）は、住民などの国民・個人が表現行為をすることにより自分の人格を発展させるという、個人の「自己実現の価値」だけでなく、表現活動により国民が政治的な意思決定に参画するという「自己統治の価値」（＝民主主義）があるからです（芦部信喜『憲法 第７版』180頁）。

つまり、わが国は民主主義の国（憲法１条）であり、さまざまな多様な情報や意見が社会において自由に発信され流通し、また、さまざまな情報や意見を国民・個人が自由に受取り、社会のさまざまな場面で国民が自由闊達に議論することが可能な状況において、議論によりさまざまな意見が競争することにより、真理やよりよい結論に到達することができるという「思想の自由市場論」が、判例や学説が表現の自由を重視する根底にあります（野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法1 第5版』352頁 ）。

（３）会場である大阪府立労働センター「エル・おおさか」の指定管理者側が敗訴する可能性
そのため、大阪地裁に提起された本事件の取消訴訟は、施設の指定管理者側が敗訴する可能性が高いといえます。

また、施設の利用承認取消処分の執行停止の申立についても、同展の開催期間がせまっており、それを過ぎると集会や表現の機会が失われてしまうため、「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法25条２項）に該当するとして、大阪地裁が執行停止も認める可能性もあるといえます。

４．本裁判のあとについて・近代立憲主義憲法
最高裁の判例や憲法の学説・通説にたつと、大阪地裁の本訴訟の今後の見通しは上でみたとおりになると思われます。しかし、このような結論には少なくない国民・住民が違和感を感じるのではないでしょうか。

近年、「表現の不自由展かんさい」などの「表現の不自由展」の活動を支持・応援するいわゆるリベラル派・左派の人々は、「表現の不自由展」などに関する自分達の表現の自由・集会の自由を最大限実現することを主張する一方で、保守派・右派の人々の表現の自由や集会の自由を規制してきています。

具体的には、いわゆるヘイトスピーチ対策法を国会で成立させ、また川崎市、大阪市などの一部の自治体では、罰則つきのヘイトスピーチ禁止条例などが制定されています。さらに川崎市などでは、リベラル派の弁護士などが自治体に指導するなどして、公の施設において上でみた泉佐野市民会館事件の最高裁の判断枠組みよりも緩い要件で保守派・右派の集会の申請を拒否できるように自治体の公の施設の規則・基準などの要件緩和の改正を行っています。
・「本邦外出身者に対する不当な差別的言動」の解消に向けた取組｜川崎市

（また、最近はネット上の批判的な言論を規制する方向で、プロバイダ責任制限法が改正されました。しかしこれも、いわゆるインフルエンサーなどの、ネット上の有名人・芸能人などのごく一部のネット上の社会的地位の高い人々だけを保護し、一般の国民のネット上の表現を規制する、あるいは一般人の表現を委縮させる結果になっているように思われます。）

しかし、このようにリベラル派・左派の政治政党やマスメディア、その支持者達が、自分達の好む表現・集会の自由は認める一方で、自分達が好まない表現・集会は規制・禁止することは、日本社会における表現の自由の許容される範囲を恣意的に自分達側に有利に縮小していると言えるのではないでしょうか。これは国民の一部の人々による一種の焚書、あるいは言論や思想の弾圧、一部の国民による事実上の検閲なのではないでしょうか。

そのようなリベラル派・左派の主張・行動や立法活動などは、恣意的に自分達と違う意見の保守派・右派などの意見を法的に規制・禁止しており、つまり自分達と違う意見について「表現を不自由」にしているのであって、日本の表現の自由の前提である、上でみた、各人が自己の意見を自由に表明し、議論により意見を競争させることにより真理やよりよい結論に到達できるという「思想の自由市場論」と矛盾しているのではないでしょうか。

このようなリベラル派・左派の表現の自由に関する態度や見解は、「国家の立法や政策などにより、国民の表現の自由などの人権を規制し、国民の人権保障を行うべきである」という、「国家権力への強い信頼感」に基づいた「国家による人権保障」・「国家による自由」の考え方が根底にあるように思われます。

この「国家による人権保障」「国家による自由」は、憲法に「表現の自由、集会の自由などの人権を、自由で民主的な基本秩序を攻撃するために利用する者は、これらの人権を喪失する」（ドイツ基本法18条「基本権の喪失」）と明記し、民衆扇動罪などの特別刑法の法令を設けている、第二次世界大戦後に発展したドイツ、フランスなど欧州各国のポスト近代憲法（脱近代憲法）の諸国のいわゆる「闘う民主主義」の考え方に親和的です。

しかし、日本はアメリカなどと並んで、ポスト近代憲法の国ではなく、伝統的な近代憲法の国です。つまり、憲法13条が「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と規定するように、わが国の憲法は、人間はこの世に生まれただけで尊い存在であり、一人一人違う国民・個人のその人格や個性は最大限尊重されなければならないという「個人の尊重」と「生命、自由および幸福追求に対する国民の権利」（幸福追求権）などの「国民の基本的人権の確立」を国家の目的として掲げる近代立憲主義憲法の国です。近代立憲主義とは、18世紀のフランス革命やアメリカ独立戦争がその端緒であるという歴史的経緯をみても、なにより国民の個人の尊重と基本的人権の確立と、国家権力の暴走から国民を守ることを重視します。

そして、日米などの憲法にはドイツ基本法18条のような「闘う民主主義」の条文は存在せず、「思想の自由市場論」に立脚し、表現の自由を最大限認める方向の憲法となっており、表現の自由などの基本的人権は原則として他人の人権と衝突した場合のみに制限が許されるとされています（「公共の福祉」・憲法11条、12条、22条、29条）。

2014年の京都朝鮮学校事件の最高裁判決（最高裁第三小法廷平成26年12月10日判決）が示すように、ヘイトスピーチの問題のように、ある表現・集会などの表現行為が他人の人権や権利を侵害した場合についても、裁判所は従来どおり名誉棄損、業務妨害として不法行為による損害賠償責任（民法709条）の問題として法的な解決を行っています。

すなわち、日本の憲法の基本的な考え方は、社会権などの「国家による人権保障」「国家による自由」ではなく、自由権・精神的自由、「国家からの自由」を第一に重視する伝統的な近代立憲主義憲法のものであり、独仏などの欧州のポスト近代憲法（脱近代憲法）とはその基本構造が大きく異なるものです。

そのため、日本がドイツ・フランスなど欧州の憲法・法令の構造と日本の憲法・法令の構造との差異を十分に検討することなく、ドイツ・フランスなどのヘイトスピーチ法制などを無批判に安易に輸入することは、法的な矛盾や社会のゆがみなどを生み出してしまう危険があるため、慎重であるべきです（辻村みよ子『比較憲法 新版』126頁）。

現代の国家は、社会保障などの「国家による自由」「国家による人権保障」の社会権が重視される、いわゆる福祉国家・行政国家（行政国家現象）であり、新型コロナの世界的な大流行により、今後もますます国の福祉国家化が進行するものと思われます。

しかし、近代立憲主義憲法の国においては、社会権が重要であることはもちろんですが、国家権力の暴走の危険から国民を守るという価値、つまり「国家からの自由」、表現の自由などの自由権（精神的自由）に関わる基本的人権が第一に重要であるはずです。近年、ドイツでポスト近代的な憲法論に対する批判的な連邦憲法裁判所の判決（BVerfG 93.266）などが現れ、ドイツなどの学界もポスト近代的な憲法論のゆき過ぎを認めつつあることは、その証拠ではないでしょうか（樋口陽一・小林節『「憲法改正」の真実』90頁）。

かりに今回の「表現の不自由展かんさい」に関する訴訟において「表現の不自由展」側が勝訴するとしても、そろそろ日本の裁判所や憲法学界、政府や自治体、国会、あるいはリベラル派・左派の人々も、ヘイトスピーチ法制やプロバイダ責任制限法などの日本の表現の自由の状況を再検討すべき時期なのではないでしょうか。

「批判や差別されている人々がかわいそう」「ポリティカル・コレクトネス（political correctness）」という人権活動家、反差別主義の活動家、社会学者、フェミニズムなどの人々のポスト近代的な主張や見解に、ここ10年の日本の憲法学の主流の学者の先生方は大いに耳を傾け、そのような主張や見解を非常に重視した憲法学が展開されてきたように思われます。政府や国会もそのような見解を重視した立法や政策を推進してきました。

しかし、そろそろ憲法学の主流の学者の先生方も、ポスト近代の流行りの人権活動家や社会学者などに押されるばかりでなく、伝統的な近代立憲主義や自由主義・民主主義の理念に基づいた憲法学・法律学の立て直しを行うべきなのではないでしょうか。

■参考文献
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第７版』180頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第５版』352頁
・辻村みよ子『比較憲法 新版』126頁
・樋口陽一・小林節『「憲法改正」の真実』90頁

■関連する記事
・メルケル独首相のツイッター社等のトランプ氏追放への「苦言」を考える－表現の自由・憲法の構造
・ヘイトスピーチ対策法案を憲法から考える
・京都朝鮮学園事件判決とヘイトスピーチ規制立法について
・「幸福追求権は基本的人権ではない」/香川県ゲーム規制条例訴訟の香川県側の主張が憲法的にひどいことを考えた
・東京医科大学の一般入試で不正な女性差別が発覚－憲法14条、26条、日産自動車事件
・懐風館高校の頭髪黒染め訴訟についてー校則と憲法13条・自己決定権

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１．警察庁がSNSをAI解析して人物相関図を作成する捜査システムを導入
2021年5月29日の共同通信などの報道によると、警察庁がSNSをAI解析して人物相関図を作成する捜査システムを導入することを決定したとのことです。年内に警察庁と警視庁などの5都府県警で運用を始め、全国の警察に広げる方針とのことです。SNSを利用して行われる特殊詐欺などの犯罪を捜査するためのAIシステムの導入と警察関係者は説明しているようです。

・警察庁SNS解析システム導入へ　AI捜査で人物相関図作成｜共同通信・ヤフージャパン

しかしこのような捜査は、特殊詐欺の捜査のためという必要性が肯定されるとしても、国民のプライバシーやSNSなどにおける国民の表現の自由などとの関係、あるいは、憲法や刑事訴訟法の定める令状主義や強制処分法定主義との関係で、法的に許容されるものなのでしょうか？

以下、①プライバシー権、②表現の自由、③刑事訴訟法（とくにGPS捜査）、④個人情報保護法制における「自動処理決定拒否権」などの観点から検討してみてみたいと思います。

２．プライバシー権
警察庁のSNSをAI解析して人物相関図を作成する捜査システムにおいて、警察当局がもっとも取得しようと考えているのは、SNSの利用者・ユーザーの人物相関図であるようです。つまり、利用者のSNS上における友人関係（あるいは友人でない関係、ブロックしている関係など）、SNS上の社会関係のようです。

この「個人の自律的な社会関係」は、憲法上、プライバシー権あるいは自己情報コントロール権（憲法13条）の保障のもとにあります。

つまり、憲法の基本原理のひとつである、「すべての国民は（それぞれ個性を持った人間として）個人として尊重される」という「個人の尊重」原理（憲法13条）から、国や企業、第三者などに対して個人の自律的な社会関係は、尊重することが要求されてるものです。

すなわち、国民個人が自律的に形成する社会関係などの私的な領域は、個人の尊重原理に基づいて、国などの公権力や企業、第三者などによって干渉されてはならない領域であるため、国民個人の自律的な社会関係などの私的領域の情報については、国などは立入が許されないということになります。これが現代の情報化社会におけるプライバシー権であり、あるいは「自己に関する情報をコントロールする権利」（自己情報コントロール権）として憲法の学説上、通説として説明されるものです（野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第５版』275頁）。

日本の裁判例も、1964年の「宴のあと」事件判決が「私生活をみだりに公開されない権利」として認めたことを始まりとして（東京地裁昭和39年9月28日）、プライバシーの権利が判例により認められています（最高裁平成15年9月12日・早大講演会名簿提出事件など）。

３．表現の自由などの問題
また、国民のSNSなどのインターネット上の書き込みなどの情報発信などの表現行為も、憲法の表現の自由（憲法21条１項）の保障のもとにあります。また、国民がSNSなどのインターネットによりさまざまな情報を受け取る自由も、国民の「知る権利」として表現の自由の保障のもとにあります（芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第７版』194頁）。

４．精神的自由と刑事法との関係
このように、SNSなどネット上の国民個人の社会関係・人間関係・人物相関図は、プライバシー権あるいは自己情報コントロール権（憲法13条）による保障のもとにあり、また、SNSなどネット上の国民の情報の発信や情報の授受なども表現の自由（21条１項）の保障のもとにあるわけですが、これらの精神的自由（人権）と、警察当局や刑罰法規がぶつかり合う場合に、それをどう解決するかが問題となります。

この点、裁判例は、国民の表現行為を規制・侵害する刑罰法規が「通常の判断能力を有する一般人の理解」において、具体的場合に当該表現行為がその刑罰法規の適用を受けるかどうかの基準が読み取れないような場合には、その刑罰法規は漠然とした不明確な法令であり違憲・無効となるとしています（「明確性の基準」「適正手続きの原則」（憲法31条）・最高裁昭和50年9月10日判決・徳島市公安条例事件）。

今回問題となっている、警察庁のSNSをAI解析して人物相関図を作成する捜査システムは、報道をみるかぎり、従来、捜査員が目や手をもとに行っていた捜査手法をAIシステムに置き換えるだけであると警察庁は考えているようであって、警察庁の内部規則があるとしても、そもそも法律上の根拠なしに警察当局が導入し使用を開始するようです。

つまり、この明確性の基準を適用する法律すら存在しないようなので、そのような捜査システムを使用して国民のプライバシー権や表現の自由などを侵害することは、それだけで違憲・無効となると思われます（13条、21条１項、31条）。

５．刑事訴訟法
防犯カメラ、電話の盗聴、GPS捜査など、新しい科学技術を用いた警察の捜査は、刑事訴訟法の分野で裁判で争われてきました。つまり、そのような新しい捜査手法により収集した証拠などが、刑事裁判において有効な証拠となるかが争われてきました（違法収集証拠排除の原則）。

このなかで、従来、警察の捜査員が見張りや尾行などを行っていたところ、それに代えて、警察が令状をとらずに被疑者・容疑者の自動車などにひそかにGPS機器を取り付け、その被疑者の位置情報・移動履歴を収集する手法が裁判で争われ、最高裁はそのような捜査手法は令状主義や強制処分法定主義（憲法35条、刑事訴訟法197条１項）に違反するものであり、また、GPS捜査については国会で立法を行うべきであると判示しています（最高裁平成29年3月15日判決、宍戸常寿『新・判例ハンドブック情報法』231頁）。

すなわち、最高裁は、GPS捜査は①公道上だけでなくプライバシーが保護されるべき場所・空間をも捜査対象としており、②個人の行動を継続的・網羅的に把握しプライバシーを侵害すること、③個人に秘密で機器を着けて行う点で公道上の見張りや尾行などと異なるため、令状が不要な任意捜査の限界を超えており、強制捜査というべきであり、違法な捜査であるとしています。

また、最高裁は、現行の刑事訴訟法上の検証などの令状でGPS捜査を適切に限定することは困難であり、また、裁判官が多様な選択肢のなかから実施条件を選んで令状を交付することは強制処分法定主義に反するとして、GPS捜査について、国会で立法を行うべきであると判示しています。

■GPS捜査事件最高裁判決について詳しくはこちら
・【最高裁】令状なしのＧＰＳ捜査は違法で立法的措置が必要とされた判決（最大判平成29年３月15日）

この判決を警察庁のSNSをAI解析して人物相関図を作成する捜査システムについてあてはめると、 上でみたように、SNS上の友好関係・社会関係などの人物相関図などは、利用者個人のプライバシーあるいは自己情報コントロール権による保障の対象であるので、①のプライバシーが保護されるべき空間などに該当します。また、AIによる分析というその捜査手法の性質上、利用者個人のSNS上の表現・行動などを継続的・網羅的に把握し、大量の個人データ・プライバシーに関する情報を迅速に収集してしまうことから、②のように継続的・網羅的に利用者のプライバシーに関する膨大な情報を収集してしまうことに該当します。

加えて、SNSの利用者には秘密裡にAI捜査が行われると思われ、さらに、AIによる人物相関図の分析という捜査の性質上、その捜査対象がSNSの利用者全員におよぶおそれがあり、たとえば日本のTwitterの利用者が約4500万人、LINEの利用者が約8600万人、Facebookの利用者が約2600万人などとされていることから（echoes「2021年2月更新 データからみるTwitterユーザー実態まとめ」）、単純に計算しても日本の国民の大多数が警察庁のAI捜査システムの捜査対象となってしまう危険性があるため、③のように令状なしに警察等が実施できる任意捜査の限界を大きく超えています。

AIやコンピュータなどによるこのようなネット上の網羅的・継続的な捜査により収集された大量の個人データなどによれば、友好関係だけでなく、利用者・個人の思想・信条、政治的見解、趣味・嗜好、性的嗜好、病歴、犯罪歴などを把握することにより、「国家の前で国民が丸裸になる」状況が生み出されてしまいます。

これは国家による国民の監視・モニタリングであり、しかも上でみたように、その警察によるモニタリング・監視の対象が国民の大多数におよぶ危険があることから、これは国民の個人の尊重や基本的人権の確立という目的のために国などの統治機構は手段として存在する（憲法11条、97条）というわが国の近代立憲主義憲法の根幹すら揺るがしなけない、極めて深刻な状況であるといえます。

したがって、GPS捜査事件について最高裁判決が判示するように、警察庁のSNSをAI解析システムについては、国会で慎重な議論を行い、そのような捜査手法が本当に許容されるのか、許容されるとしてどのような基準をもとに警察が実施・運用するのか等を検討し、本当に必要であれば立法を行うべきです。

６．AI・コンピュータの自動処理による人間の選別
1960年代からのコンピュータの発展による人権侵害のおそれを受けて、世界で個人情報保護法（個人データ保護法）が検討されてきています。

さまざまな目的で収集されたさまざまな個人データが国などに収集され、それがコンピュータなどにより迅速に機械的に処理されるようになると、それぞれの個人データがある目的のためには適切であるとしても、別の目的のためには利用することが適切でない個人データが名寄せにより連結され、コンピュータが極端な結果や間違った結果を生み出してしまうおそれがあります。

また、データの誤りの混入によっても間違った結論が出されてしまうおそれがあります。これらの極端な結論や間違った結論について、人間がチェックすればその結論に疑問を持ち再確認が行えるはずなのに、コンピュータであるとその間違い等に気が付けないリスクが存在します。

さらに近年急速に発展しているAIは、大量のデータを自ら学習することにより自らを高度化させてゆきますが、その機械学習が進んでいくと、AIの専門家ですら、AIがどのような理由でそのような結論を導き出したか説明できないとされています（ブラックボックス化）。しかも人間は、人間よりも機械やコンピュータなどを過信してしまう傾向があります（自動化バイアス）。（山本龍彦『AIと憲法』63頁。）

このような問題意識をもとに、とくに西側自由主義諸国（近代立憲主義的憲法をもつ諸国）の個人情報保護法（個人データ保護法）においては、プライバシー権、自己情報コントロール権と並んで、「コンピュータ・AIによる人間の選別・差別を拒否する権利」（自動処理決定拒否権）がその重要な立法目的とされてきています。

つまり、「コンピュータ・AIによる人間の選別・差別を拒否する権利」（自動処理決定拒否権）とは、上でみたようなさまざまなリスクのあるコンピュータ・AIによる個人データの自動処理のみによる法的決定・重要な決定を個人・国民が拒否する権利であり、言ってみれば人間について、工場などのベルトコンベアーに載せられたモノではなく、人間による人間らしい対応を求める権利であり、つまり、個人の尊重、人格権に基づく権利であるといえます（憲法13条、山本・前掲101頁）。

この「コンピュータ・AIによる人間の選別・差別を拒否する権利」は、1996年のILO「労働者の労働者の個人情報保護に関する行動準則」で明文化され、欧州では1995年のEUデータ保護指令15条から2018年のGDPR22条に受け継がれています。そして、EUでは本年４月に「AI規制法案」が公表されました。

この自動処理決定拒否権は、日本でも2000年の労働省の「労働者に関する個人情報の保護に関する行動指針」第２（個人情報の収集）６（６）に、「使用者は、原則として、個人情報のコンピュータ等による自動処理又はビデオ等によるモニタリングの結果のみに基づいて労働者に対する評価又は雇用上の決定を行ってはならない。」と明文規定があるとおり、日本の個人情報保護・個人データ保護法制にも存在する考え方です。

そして、EUのAI規制法案は、AIの人間に対する危険度から①禁止②高リスク③限定的なリスク④最小限のリスクと、４つのカテゴリに分類しています。

このうち、①禁止のカテゴリには、AIによる信用スコア事業や、公共の場所における警察などによる防犯カメラの顔認証などによる国民の常時監視・モニタリングが該当するとされ、また、②高リスクのカテゴリには、AIを利用した運輸・ガス・水道などのインフラ、教育、医療、企業などの採用・人事考査、公的部門の移民・難民の審査、司法、社会保障など公共機関におけるAIの利用などが該当するとされています。

そのため、今回報道された警察庁のAIを利用したSNSの捜査システムは、「司法」に準じた警察・検察の行政作用であるという点で少なくとも②高リスクに該当しそうですし、AIによる国民の常時監視・モニタリングという行為を考えると、①禁止のカテゴリに該当してしまいそうです。

したがって、日本を含む西側自由主義諸国（近代立憲主義憲法を持つ諸国）の個人データ保護の基本的な考え方の一つの「コンピュータ・AIによる人間の選別・差別を拒否する権利」からは、警察庁のAIを利用したSNSの捜査システムは、①禁止、あるいは②高リスクのカテゴリに該当するとして、平成11年の通信傍受法などのように、警察の捜査システムとして本当に必要であるのか、必要であるとしてどのような基準で実施すべきなのか等を国会で慎重に審議して、必要であれば新しい法律を制定した上で実施すべきなのではないでしょうか（法律による行政の原則）。

■関連する記事
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・【最高裁】令状なしのＧＰＳ捜査は違法で立法的措置が必要とされた判決（最大判平成29年３月15日）
・デジタル庁のプライバシーポリシーが個人情報保護法的にいろいろとひどい件－個人情報・公務の民間化

■参考文献
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第５版』275頁
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第７版』194頁
・宍戸常寿『新・判例ハンドブック情報法』231頁
・山本龍彦『AIと憲法』63頁
・田口守一『刑事訴訟法 第４版補正版』46頁
・小向太郎・石井夏生利『概説GDPR』94頁
・高木浩光「個人情報保護から個人データ保護へ―民間部門と公的部門の規定統合に向けた検討」『情報法制研究』２巻75頁
・EUのAI規制案、リスク4段階に分類　産業界は負担増警戒｜日経新聞

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