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タグ:高木浩光

内閣府や厚労省等の検討会議で、健康・医療データについて本人同意なしに二次利用(目的外利用・第三者提供)を認める方向で検討がなされているようですが、この方向の検討に難治性の疾患の長年の患者の一人として反対です。

例えば、厚労省の検討会「健康・医療・介護情報利活用検討会 医療等情報の二次利用に関するワーキンググループ」の第2回資料をみると、健康・医療データを本人同意なしで二次利用する方向で議論しています。

第一回でいただいたご意見
(厚労省の検討会「健康・医療・介護情報利活用検討会 医療等情報の二次利用に関するワーキンググループ」の第2回資料より)

医療データ利活用の関する議論の全体像
「医療データの利活用に関する議論の全体像ー目指すべき未来」『医療データ利活用について(論点整理(骨子))』内閣府より)

医療データは要配慮個人情報・センシティブ情報であり、個人情報のなかでもとりわけ取扱注意な情報です(個人情報保護法2条3項、20条2項、27条2項ただし書き)。それを患者本人の同意を取らずに勝手に二次利用とは個情法の観点からもあまりにもおかしいと考えます。

プライバシーに関しては日本の憲法学では一応、自己情報コントロール権説(情報自己決定権説)が通説なのですから、その観点からも本人同意なしは説明がつかないと考えます。

(なお、有力説としては曽我部真裕教授などの「自らの個人情報を適切に取扱われる権利」説や、高木浩光氏の「関連性のない個人データによる個人の選別・差別禁止」説などがあるが、これらの説ではこの医療データの本人同意なしの二次利用の問題などについて、政府等から「いやいや貴方の医療データは適切に取扱います。もちろん関連性のない個人データで貴方を選別・差別したりしません。」と言われたときに患者・国民は何も反論できないという問題点がある。)

医療データは風邪のような軽微なものから、がんやHIV、精神病など社会的差別の原因となる疾病が多いのに、医療データを乱雑に扱ってよいとはとても思えません。とくに精神疾患は患者の内心(憲法19条)に直結しています。政府や製薬会社・IT企業等は、患者・国民の内心・内面や思想・信条に土足で踏み込むつもりなのでしょうか。これらの社会的差別の原因となる、あるいは患者の内面に直結する医療データを患者の本人同意なしに二次利用してよいとはとても思えません。

日本経済の発展のために医療データの利活用が必要だとしても、オプトアウト制度など何らかの患者本人が関与するしくみが絶対に必要だと考えます。

日本は中国やシンガポール等のような全体主義国家ではなく、国民主権の民主主義国なのですから(憲法1条)、国民の個人の尊重や基本的人権の確立が最も重要な国家目的のはずです(憲法13条、12条、97条)。患者・国民を国や製薬会社・IT企業等のために個人データを生産する家畜のように扱うことは絶対に止めるべきです。

健康・医療データについて本人同意なしに二次利用を認めることには患者の一人として私は反対です。政府は患者・国民不在でこういう検討を勝手に進めるのは止めてほしいと思います。

■関連するブログ記事
・健康保険証のマイナンバーカードへの一体化でカルテや処方箋等の医療データがマイナンバーに連結されることを考えた

■参考文献

・山本龍彦・曽我部真裕「自己情報コントロール権のゆくえ」『<超個人主義>の逆説』165頁
・高木浩光「個人情報保護から個人データ保護へ(6)」『情報法制研究』12 巻49頁
・黒澤修一郎「プライバシー権」『憲法学の現在地』(山本龍彦・横大道聡編)139頁
・成原慧「プライバシー」『Liberty2.0』(駒村圭吾編)187頁
・「患者データ利用 同意不要へ」読売新聞2023年7月26日付記事

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情報法制研究所の高木浩光先生がTwitter(X)で「東京都教育ダッシュボードにおける教育データ取扱い方針について」を取り上げておられたので私も読んでみました。

ひろみちゅ
(高木浩光先生のTwitterより)

東京都教育ダッシュボードにおける教育データ取扱い方針について|東京都

教育ダッシュボードについて
(東京都「東京都教育ダッシュボードにおける教育データ取扱い方針について」より)

東京都教育ダッシュボードにおける教育データ取扱い方針
(東京都「東京都教育ダッシュボードにおける教育データ取扱い方針について」より)

この取扱い方針によると、教育データの利用目的は①生徒の学習指導・進路指導・生活指導、②指導方法の検討・学校経営の検討等となっています。しかしこれは漠然としており、また幅広すぎて、個情法61条(17条)の「利用目的をできるだけ特定」に抵触のおそれがあるのではないでしょうか。

また、この東京都の取組は、学校の学習データに係る個人データをありったけ集めて利用しようとしている点で個情法61条(17条)の「必要最小限」の趣旨に反しているように思われます。

さらにこの東京都の取組は、生徒の検診データや体力データ等で生徒の学習指導・進路指導・生活指導をするようですが、これは最近、高木先生が主張されておられる「関係のないデータで判断しない」とのOECDガイドライン第2原則違反ではないでしょうか。

加えて生徒・保護者の本人同意につき、オプトインでなくオプトアウト方式なのは大丈夫なのかと気になります。それとデータの保存期間が「卒業後5年間」となっているのは、やや長すぎるのではないかと思われます。

そもそも教育データで生活指導や児童福祉みたいなことを判断するのは個人データの「関連性」がなくアウトなのでは…と心配になります。

このように、東京都の「東京都教育ダッシュボードにおける教育データ取扱い方針について」はツッコミどころ満載です。東京都は再検討が必要なのではないでしょうか。

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■参考文献
ニッポンの教育ログを考える——プライバシーフリーク・カフェ#16(後編)|Cafe JILIS

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1.老人ホームなどで施設職員が入居者に「誕生日おめでとうございます」と声を掛けることは許されない?
5月20日付でYahoo!ニュースに、「「誕生日おめでとうございます」は禁止? 過剰な「高齢者の個人情報保護」がもたらすデメリット|オトナンサー」という興味深い記事が掲載されていました。この記事によると、個人情報保護法を遵守する目的で、施設職員が入居者に「誕生日おめでとうございます」と声を掛けるのを禁じている高齢者住宅や高齢者施設があるとのことです。これはいわゆる「個人情報保護法の過剰反応」と呼ばれる問題ですが、これはなかなかまずい問題だなと思いました。

2.個人情報保護委員会・厚労省の個人情報保護法ガイドラインQA
この点、例えば個人情報保護委員会(PPC)の個人情報保護法ガイドラインQA1-35を見ると、「Q1-35 障害福祉サービス事業者等において個人情報を取り扱う際に、留意すべきことはありますか。 」というQに対して、「施設利用者の特性に応じて、個人情報の取扱いについて分かりやすい説明を行うことが望ましい」等の趣旨のAが解説されているだけで、別に福祉施設等に対して一律に利用者本人の氏名・生年月日などを声にだすことを禁止する等のことは記載されていません。

QA1-35
(PPCの個人情報保護法ガイドラインQA1-35より)

あるいは個人情報保護委員会・厚労省の「医療・介護関係事業者における個人情報の適切な取扱いのためのガイダンス」 に関するQ&A(事例集)」の各論3-10は、「外来患者を氏名で呼び出したり、病室における入院患者の氏名を掲示したりする場合の留意点は何ですか。(後略)」というQに対して、「患者から、他の患者に聞こえるような氏名による呼び出しをやめて欲しい旨の要望があった場合には、医療機関は、誠実に対応する必要がある」とのAを解説していますが、一律に氏名で呼び出すことは禁止などとはしていません。

3-10
(医療・介護関係事業者における個人情報の適切な取扱いのためのガイダンスQA各論3-10より)

このように個人情報保護委員会や厚労省のQAを見てみると、やはり冒頭の記事にあった、施設職員が入居者に「誕生日おめでとうございます」と声を掛けるのを禁じている高齢者住宅や高齢者施設があるということは過剰な対応であり、望ましくないと思われます。

3.個人情報保護法の立法目的
なお、個人情報保護法の立法目的については日本の多数説的な見解は自己情報コントロール権としますが、その伝統的な見解は、その立法目的の核心部分は個人の思想・信条や内心などが保護されるべきものであると考えています。この考え方からは老人ホームなどの福祉施設や医療機関などで誕生日や氏名などを呼ぶことは一律禁止にすることは「個人情報保護法の過剰反応」であり的外れであると思われます。

あるいは、産業技術総合研究所主任研究員の高木浩光先生などは近年、個人情報保護法の立法目的はAIやコンピュータの「個人データによる人間の選別」の防止であるとの見解(つまり個人情報保護法が真に保護しようとしているのは「個人」であって、「氏名・住所・生年月日」などの個人情報ではない)を主張されておられますが、この見解にたてば、福祉施設や医療機関などで利用者本人の氏名や誕生日などを声に出すことを一律に禁止することなどは、これも完全に的外れになると思われます。

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このブログ記事の概要
アメリカ・日本のプライバシーに関する自己情報コントロール権に対応する欧州の「情報自己決定権」は、アメリカで生まれた自己情報コントロール権をもとにドイツの1983年の国勢調査判決で「新しい基本権」(新しい人権)として生まれました(国勢調査法違憲判決・1983年12月15日連邦憲法裁判所第1法定判決・BVerfGE 65,1, Urteil v.15.12.1983)。

このブログ記事では、国勢調査事件判決と欧州の情報自己決定権、日本の自己情報コントロール権の発展と、これらの権利への高木浩光先生の批判などについて簡単に説明したいと思います。

1.ドイツ国勢調査事件の事案の概要
ドイツの1982年の国勢調査法に基づき、1983年4月に実施が予定されていた人口、職業、住宅、事業所の国勢調査について、原告は、国勢調査法は西ドイツ基本法1条1項(人間の尊厳)に関連づけられた2条1項(人格の自由な発展の権利)などの基本権(人権)を侵害しているとして、連邦憲法裁判所に対して憲法異議の申し立てを行った。

主な争点となった、国勢調査法9条は、国勢調査の調査事項の利用について規定していたが、同法9条1項は届出記録簿(=日本の住民票に相当する)との照合を認め、同法同条2項は連邦およびラント(州)の所管の最上級行政庁への提供を可能とし、同法同条3項は一定の行政執行上の利用目的のために市町村等の利用を認める規定となっていた。

これに対して連邦憲法裁判所は、1983年12月15日に本判決を出した。

2.判旨
(1)一般的人格権について
(a)まず、審査の基準となるのは、基本法1条1項に関係づけられた2条1項によって保護された一般的人格権である。基本法的秩序の中核となるのは、自由な社会の要としての自由な自己決定において作用する個人の価値と尊厳である。これまでの判例によって具体化されてきた人格権の内容は、完結的ではない。それは、これまでの判決が示しているように、自己決定の思想から引き出される、個人的生活実態をいつ、どこまで公開するかを、基本的に自身で決定する個人の権能を含むのである。

 個人の自己決定は、現代の情報処理技術の諸条件の下でも、個人にこれから行うか中止しようとしている行動について、実際にその決定に従って行動する可能性を含めて、決定の自由が与えられていることが前提となる。自己に関するどのような情報が自分を取り巻く一定範囲の社会的環境において知られているのかについて十分な確実性をもって見通すことができない者や、コミュニケーションの相手方となりうる者がどのような知識を持っているかをある程度評価査定することができない者は、自分自身の自己決定を基にして計画を立て、判断を下す自己の自由を著しく阻まれることもある。逸脱した行動が、常に記録され、情報として永続的に蓄積され、利用され、伝達されることに不安を抱く者は、そのような行動によって目立つことを控えようとするであろう。このことは、個人のそれぞれの発展の機会を妨げるだけでなく、公共の福祉をも害する。なぜなら、自己決定は、市民の行動及び協業能力に基づく自由で民主的な国家共同体の基本的な機能条件であるからである。

(b)この情報自己決定権は、無制限に保障されているのではない。個人は、共同体の中で発展し、コミュニケーションに依存している人格である。情報は、個人に関係していても、社会的事実の描写であり、当該個人だけのものではない。基本法は、個人の共同関係性及び共同体被拘束性という意味において個人対共同体の緊張関係について決定してきたのであるから、個人は、その情報自己決定権について、原則として優越する公益による制限を受忍しなければならない。  この制限は、基本法2条1項に従い、その制限の要件と範囲が明らかで市民が認識することができ、それにより規範の明確性という法治国家の要請に応える(憲法に適合した)法律の根拠を必要とする。その規制に際して、立法者は、さらに比例原則を遵守しなければならない。このような憲法上の原則は、基本権が国家に対する市民の一般的自由権の表現として、公益を保護するための不可欠な限度においてのみ、その都度公権力によって制限できるという、基本権自体の本質から引き出されるものである。

 自動的データ処理の利用による既述の危険に鑑み、立法者は、人格権の侵害の危険に対抗できる組織的及び手続的な予防措置を講じなければならない。データが人格権法上有する意味を確認するためには、その利用可能性に関する知識を必要とする。申告が何の目的のために要求され、どんな結合及び利用の可能性があるのかが明らかになって初めて、許容しうる情報自己決定権の制限の問題に答えることができる。その際、個別化され、匿名化されていない形式で調査され、処理される個人に関連するデータと、統計目的用に確定されたそれとの間の区別が必要である。 

(c)個別化され、匿名化されていない個人に関連するデータの申告を強制するには、立法者が、領域を特定し、かつ、正確にその利用目的を規定すること、この目的のために申告項目が適切かつ必要であることが前提となる。匿名化されないデータを、不特定の又は特定することができない目的のために取集し、蓄積することは、このことと相いれないであろう。データの利用は、法律で規定された目的に制限される。自動データ処理の危険に関しては、伝達禁止及び利用禁止により、目的転用に対する保護が必要である。手続的予防措置としては、説明義務、情報提供義務及び消去義務が必要である。

(d)統計目的のためのデータの調査と処理は、憲法判断にとって軽視することができない特殊性を有する。データが様々な、予め規定することができない任務のために利用されることは、統計の本質に属する。統計の性質上、様々な利用及び結合の可能性を予め特定することができない以上、情報システムの内部において、情報の調査及び処理に、これを保障するだけの制限を設けなければならない。個人に関する申告の自動的な調査及び処理については、個人が、単なる情報客体として扱われないようにするための明確に定義された処理要件が定められなければならない。データ処理の多機能性に鑑み、あらゆる申告が求められてはならず、公的任務を充足する補助としてのみなされなければならない。立法者は、申請義務を定めるに際しても、それが該当者に社会的なレッテル(例えば、麻薬常習者、前科者、精神病者、はみだし人間)を貼ることにならないか、調査の目的が、匿名の調査によって達成することができないかどうかを吟味しなければならない。(後略)

(2)1983年国勢調査法9条の違憲性
(a)1983年国勢調査法9条1項は「2条1号及び2号に基づく国勢調査の申告は、届出記録簿と照合し、その訂正に利用することができる。この申告から得られる知識は、個々の申告義務者への対抗措置のために利用してはならない」とし、市町村にそのような利用権限を認めているが、この規定は、基本法1条1項に関連付けられた2条1項で保障される情報自己決定権を侵害する。なぜなら、1983年国勢調査から選び出される個人データは、統計目的だけでなく、具体的な目的拘束を受けない行政執行のためにも利用することができるし、さらに届出記録と照合する官庁は、届出法大綱法などによってその任務上、そうしたデータを他の官庁に伝達することができるから、どの官庁がどんな目的のためにデータを利用するかを予測することができないからである。(後略)

(b)国勢調査法9条2項も、基本法1条1項に関係づけられた2条1項に違反している。この規定は、個人に関係する個別的申告を連邦及び州の統計局から専門的権限を有する最上級の連邦及び州官庁並びにそれらに指定された機関に、これらの機関がその権限に属する任務を合法的に遂行するために必要である限り、伝達することを認めている。この規定は、連邦統計法11条5項(匿名化された個別事項の伝達を許容している)・6項を逸脱している。なぜなら、この規定によると、データは、単に氏名と9条2項2文による宗教団体への所属・非所属を削除すれば伝達することができるから、当該者を容易に識別することができるからである。伝達は単に統計目的のためにだけなのか、それとも行政執行のためにも許されるのかを、規定から認識することができない。この規定から、行政目的のための伝達が予定されているのか、匿名化されていないデータが提供される場合に必要なように、どのような具体的に明確に定義された目的が問題となるのかを、明確に認識することができない以上、それは市民の情報自己決定権を侵害している。

(c)国勢調査法9条3項は、基本法1条1項に関係づけられた2条1項に違反している。9条3項1文によれば、市町村の助けを借りて調査された個人関係項目は、名前を付すことなく、地方自治体の領域において特定の行政目的のために利用することができる。すなわち所得の額と宗教法人への所属・非所属を除く、国勢調査法2条ないし4条によって把握された個人に関係する個々の申告は、広域地方計画、測量業務、市町村の計画及び環境保護の目的のために、伝達することができる。しかしデータがどのような具体的目的のために伝達されるのか、特に統計目的のためだけなのか、行政執行目的も含まれるのか、その場合どのような具体的に明確に定義された目的が問題となるのかを、十分に認識することができない。規定された目的の不明瞭性についていえば、連邦及び州の統計庁も、それぞれの目的を達するための市町村又は市町村連合への伝達が、匿名化された項目でも十分でないのかどうかも確定することができない。(後略)

3.検討
(1)情報自己決定権
当時の西ドイツ基本法(現在のドイツ基本法)の2条1項(人格の自由な発展の権利)は、「何人も、…自らの人格の自由な発展を求める権利を有する。」と日本の憲法13条後段の幸福追求権のような規定を置いています。この基本権2条1項により、国民は他人の権利を侵害せず、憲法的秩序(=基本権(=基本的人権)など、憲法に適合した法秩序)または道徳律に違反しない限り、国民は一般的行動の自由を保障されるという「一般的行動の自由」が認められてきました。

ドイツ基本法
第1条 [人間の尊厳、基本権による国家権力の拘束]
(1) 人間の尊厳は不可侵である。これを尊重し、および保護することは、すべての国家権力の義務である。

第2条 [人格の自由]
(1) 何人も、他人の権利を侵害せず、かつ憲法的秩序または道徳律に違反しない限り、自らの人格の自由な発展を求める権利を有する。

日本国憲法
第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

また、基本法1条1項(人間の尊厳)は「人間の尊厳は不可侵である。これを尊重し、および保護することは、すべての国家権力の義務である。」と日本の憲法13条前段の「すべて国民は個人として尊重される」に似た規定を置いています。そしてドイツ連邦憲法裁判所は、基本権1条1項の価値内容(人間の尊厳)を2条1項(人格の自由な発展の権利)で補充することにより、一般の行動の自由とは区別された、より限定された人格領域を「一般的人格権」として保障しているとしました。

一般的人格権の具体的な保障対象は、私的・秘密・内密領域、個人の名誉、個人の人格的表現、自己の肖像・発言に関する権利などであるとされています。個人はその私的な問題を自分で決定することができますが、これが一般的人格権に由来する「自己決定権」です。国勢調査事件判決は、この自己決定権と一般的人格権から、個人に自己の個人情報に対する自己決定権を「情報自己決定権」として認めたものです。

この情報自己決定権において重要なのは、個人情報の有用性と利用可能性であり、これらが永続性を有し、同質的に組み立てられた情報の集積として処理される点です。本判決はこの点を「些末な情報はもはや存在しない」と表現しています。そのため、個人情報保護の目的は、これまでなかった方法で個人の行動が監視・観察され、影響を与えられる方法が拡大されたことによる心理的圧迫を阻止することであるとされています。

(2)情報自己決定権の内容やその制約
この国勢調査判決においてドイツ連邦憲法裁判所は、情報自己決定権を「自己の個人データの放棄および使用について、原則として自ら決定する権限」と定義し、その制約については、①優越した一般的利益、②規範の明確性の要請を満たした法律上の根拠、③比例原則、④人格権侵害を予防するための組織的・手続的予防措置を要求しました。また、⑤統計目的のデータ取得については、統計目的で取得したデータを法執行目的で利用する場合には、限定的で具体的な利用目的による拘束が不可欠であり、規範の明確性の要請が特に重要であるとしました。

ドイツ憲法裁判所は国勢調査判決において、個人情報・個人データについて「(公権力からの)申告の性質だけに照準を合わせることはできない。決定的であるのは、(個人情報・個人データの)その有用性や利用可能性である。これらは、一方における取得の目的、他方における情報技術に固有の処理可能性および結合可能性に左右される。それにより、それだけを見れば些末な情報が、新たな位置・価値を取得する。その限りで、自動化されたデータ処理という前提のもとでは、「些末な」情報はもはや存在しない。」と述べ、情報自己決定権の必要性を説明しています(小山剛「なぜ「情報自己決定権」か」『日本国憲法の継承と発展』320頁)。

日米の自己情報コントロール権とヨーロッパの情報自己決定権との違いは、情報自己決定権に対する公権力などからの制約には、上の①から⑤までの要件・歯止めがある一方で、自己情報コントロール権にはそのような公権力からの制約に関する要件・歯止めが不十分であることにあるとされています。

例えば、警察のNシステムによる自動車のナンバープレート情報や、公道に設置された防犯カメラ・監視カメラによる人の容貌や顔などの情報など、それ自体は外部に公開されている情報の、法的強制を伴わない取得・保存・利用において顕著に表れるとされています。

Nシステムについて2009年の日本の裁判例(東京高裁平成21年1月29日判決)は、「わが国においては警察法2条1項の規定により任意の捜査は許容されており、公道上の何人でも確認し得る車両データを収集・利用することは適法」としています。

一方、ドイツ連邦裁判所は「自動車ナンバープレートの自動記録に関する法律は、法律による授権の特定性および明確性という法治国家の要請を充足しなければならない。」「不特定の広範さゆえに、この法律の規定は憲法上の比例原則の要請も満たしていない」として違憲としています(2008年3月11日ドイツ連邦憲法裁判所第一法廷判決・BVerfGE 120.378[407.427]、小山・前掲)。

このドイツをはじめとするヨーロッパの情報自己決定権は、アメリカの自己情報コントロール権に影響されてドイツ等で生み出されたものとされています(藤原静雄「「西ドイツの国勢調査判決における「情報の自己決定権」」一橋論叢94巻5号728頁)。

(3)欧州基本権憲章・GDPRなど
欧州の基本権憲章(いわゆるEU憲法)は、欧州各国の2007年のリスボン条約批准で成立し、2009年より発効し法的拘束力を持つものとなっています。この欧州基本権憲章は7条で古典的プライバシー権や通信の秘密などについて規定し、8条は個人情報保護に関する規定を置いています。この8条の個人情報保護の土台となるのが上でみた情報自己決定権であり、欧州は個人情報保護の問題について、古典的プライバシー権と情報自己決定権を組み合わせて問題を処理しているとされています。そして情報自己決定権、欧州基本権憲章7条・8条を土台としてGDPR(EU一般データ保護規則)などが制定されています。

(4)日本の自己情報コントロール権の状況
日本においては、プライバシー権と個人情報保護法(個人データ保護法)については、アメリカで「ひとりで放っておいてもらう権利」として生まれた従来からの古典的なプライバシー権を包含する形で自己情報コントロール権が生まれ、佐藤幸治教授などにより日本に輸入され、日本においては自己情報コントロール権が通説的な見解とされています。

つまり、個人の私的領域に他者を無断で立ち入らせないという自由権的なプライバシー権は、情報化社会の進展に伴い、「自己に関する情報をコントロールする権利」(自己情報コントロール権)としてとらえられ、自由権的側面だけでなく、プライバシーの保護を公権力に対して積極的に要求してゆく側面が重視されるようになってきているとされています。すなわち、個人に関する情報(個人情報)が行政機関などに集中的に管理されるようになった現代社会においては、個人が自己に関する情報を自らコントロールし、自己に関する情報についての閲覧・訂正ないし抹消請求を求めることが必要であると考えられています(芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7版』123頁)。そしてこの考え方は、棟居快行教授の「自己イメージコントロール権」や、山本龍彦教授の「構造審査とコミュニケーションの相手方や媒体などにより自己の情報を出し入れする自己情報コントロール権」などに発展しています。

このような日本の自己情報コントロール権に状況について、宍戸常寿教授らの『憲法1基本権』121頁は、自己情報コントロール権は「漠然としている」などの問題点を指摘しつつも、個人情報の開示・訂正等の請求権は基本権(人権)であるとしています。

一方、情報セキュリティやITの専門家である情報法制研究所の高木浩光氏(工学博士)は、個人情報保護法の立法目的は「データによる人の選別」を防ぐことであるとして、日米の自己情報コントロール権や欧州の情報自己決定権を批判しています。
・高木浩光さんに訊く、個人データ保護の真髄 ——いま解き明かされる半世紀の経緯と混乱|JILIS

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■関連する記事
・ドイツ・欧州の情報自己決定権・コンピュータ基本権と日米の自己情報コントロール権について
・コロナ下のテレワーク等におけるPCなどを利用した従業員のモニタリング・監視を考えた(追記あり)-個人情報・プライバシー・労働法・GDPR・プロファイリング

■参考文献
・平松毅「自己情報決定権と国勢調査-国勢調査法一部違憲判決」『ドイツの憲法判例(第2版)』60頁
・小山剛「なぜ「情報自己決定権」か」『日本国憲法の継承と発展』320頁
・藤原静雄「西ドイツ国勢調査判決における「情報の自己決定権」」『一橋論叢第』94巻第5号728頁
・渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法1基本権』121頁
・山本龍彦・横大道聡『憲法学の現在地』139頁
・曽我部真裕「自己情報コントロールは基本権か?」『憲法研究』2018年11月号71頁
・高木浩光さんに訊く、個人データ保護の真髄 ——いま解き明かされる半世紀の経緯と混乱|JILIS










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最高裁

2022年1月20日、Coinhive事件について、東京高裁判決で不正指令電磁的記録保管罪(刑法168条の3)10万円の罰金の有罪判決を受けていた被告人のウェブデザイナーのモロ氏に対して、最高裁は東京高裁判決を破棄自判し無罪との判決を出したとのことです。これは非常に画期的な判決です。

1.Coinhive事件の事案の概要
ウェブデザイナーの被告人(モロ氏)は自らが運営する音楽ウェブサイトAの維持運営費捻出のため、2017年9月から11月にかけてウェブサイトAの閲覧者が使用するコンピュータについて閲覧者本人の同意を得ることなく仮想通貨のマイニング(採掘作業)を実行させるコインハイブ(coinhive)というプログラムコード(スクリプト)が設置された海外のサーバーにアクセスさせ、コインハイブのプログラムコードを取得させマイニングをさせるために、ウェブサイトAを構成するファイル内にコインハイブを呼出すタグを設置したところ、2018年に神奈川県警に不正指令電磁的記録保存罪(刑法168条の3)に該当するとして起訴された。

第一審判決(横浜地裁平成31年3月27日判決)は、不正指令電磁的記録保存罪(刑法168条の3)について、その構成要件の「反意図性」は認めたものの、「不正性」(=社会的許容性)は満たしていないとして被告人を無罪とした。

これに対して検察側が控訴した第二審判決(東京高裁令和2年2月7日判決)は、「プログラムの反意図性は、当該プログラムの機能について一般的に認識すべきと考えられるところを基準とした上で、一般的なプロブラム使用者の意思から規範的に判断されるべきものである」としつつも、「本件プログラムコードで実施されるマイニングは、…閲覧者の電子計算機に一定の負荷を与えるものであるのに、このような機能の提供に関して報酬が発生した場合にも閲覧者には利益がもたらされないし、マイニングが実行されていることは閲覧中の画面等には表示されず、閲覧者に、マイニングによって電子計算機の機能が提供されていることを知る機会やマイニングの実行を拒絶する機会も保障されていない。」として、「反意図性を肯定した原判決の結論に誤りはない」としています。

そして本高裁判決は、「刑法168条の2以下の規定は、一般的なプログラム使用者の意に反する反意図性のあるプログラムのうち、不正な指令を与えるものを規制の対象としている。」とし、「本件プログラムコードは、…知らないうちに電子計算機の機能を提供させるものであって、一定の不利益を与える類型のプログラムと言える上、その生じる不利益に関する表示等もされないのであるから、このようなプログラムについて、プログラムに対する信頼保護という観点から社会的に許容すべき点は見あたらない」として「不正性」があるとして、被告人を有罪として罰金10万円としています。これに対して被告人側が上告したのが本最高裁判決です。

2.最高裁の判断
これに対して2022年1月20日の最高裁第一小法廷(山口厚裁判長)は、罰金10万円を命じた2審・東京高裁判決を破棄自判し、無罪との判決を出しました。裁判官5人全員一致の判断だったとのことです。

弁護士ドットコムニュースによると、最高裁はおおむねつぎのように述べたとのことです。

第一小法廷はマイニングによりPCの機能や情報処理に与える影響は、「サイト閲覧中に閲覧者のCPUの中央処理装置を一定程度使用するに止まり、その仕様の程度も、閲覧者がその変化に気付くほどのものではなかった」と指摘。

ウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは「ウェブサイトによる情報の流通にとって重要」とし、「広告表示と比較しても影響に有意な差異は認められず、社会的に許容し得る範囲内」と述べ、「プログラムコードの反意図性は認められるが不正性は認められないため、不正指令電磁的記録とは認められない」と結論づけた。
(「コインハイブ事件の有罪判決、破棄自判で「無罪」に最高裁」『弁護士ドットコムニュース』2022年1月20日付より)
・コインハイブ事件の有罪判決、破棄自判で「無罪」に 最高裁|弁護士ドットコムニュース

3.最高裁判決の評価
この最高裁判決の概要をみると、最高裁はウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは「ウェブサイトによる情報の流通にとって重要」とし、「広告表示と比較しても影響に有意な差異は認められず、社会的に許容し得る範囲内」と判示していることは非常に画期的であると思われます。

東京高裁判決は、マイニングソフトによるサイト閲覧者の「損得勘定」に非常に敏感で、サイト閲覧者がウェブサイトを閲覧して少しでも経済的負担を受けるであるとか、PC等が少しでも摩耗することは絶対に許されないという、サイト閲覧者は絶対的な「お客様」という価値判断をもとに判決を行っていました。

これに対しては、「東京高裁判決はサイト閲覧者の側からの視点でしか物事を考えておらず、これは不正指令電磁的記録の罪は一般的・類型的な一般人の判断を元に「反意図性」や「不正性」が判断されるべきところ、東京高裁判決はサイトを作り運用する側の人間からの視線が欠けている」などと批判されているところでした(渡邊卓也「不正指令電磁的記録に関する罪における版「意図」性の判断」『情報ネットワーク・ローレビュー』19巻16頁など)。

しかし本最高裁判決は、ウェブサイトの作成者・運営者の視線も取り入れ、「ウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは「ウェブサイトによる情報の流通にとって重要」とし、「広告表示と比較しても影響に有意な差異は認められず、社会的に許容し得る範囲内」としており、非常にバランスのとれた、まともな判決であると思われます。

「ネット広告はサイト閲覧者に表示されているから合法だが、閲覧者の見えないところでマイニングソフトが稼働していることは違法で許されない」としていた東京高裁の裁判官や、神奈川県警サイバー犯罪本部、「マイニングソフトが稼働していることをサイト運営者はサイト閲覧者に明示しなければ不正指令電磁的記録作成罪等に該当するおそれがある」などの注意喚起の資料を作成していた警察庁・警視庁は、ITリテラシーや情報セキュリティ、個人情報保護法などの基礎を今一度勉強しなおすべきです。

また、東京高裁は、「本マイニングソフトは50%などの負荷の設定が可能であり、サイト閲覧者のPCへの負担は重大で違法性は高い」等としていました。

さらに、第一審の横浜地裁で被告人側の証人として出頭した高木浩光先生のcoinhiveがサイト閲覧者のPCにおよぼす負荷が低いことや、PCの使いごこちは低下しないとの証言について、最高検の検事達は「証人の再現実験による証言は、証人のPCがMacbook Proであることから信用できない」等とこれも非常にITリテラシーのない主張や、被告人のモロ氏が自らのサイトにcoinhiveを設置したのに、最高検の検事達は「これはクリプトジャッキングであり、弁護人たちはサラミ法も知らないのか」などと見当はずれな主張をしていたことについても、本最高裁判決は、「マイニングによりPCの機能や情報処理に与える影響は、「サイト閲覧中に閲覧者のCPUの中央処理装置を一定程度使用するに止まり、その仕様の程度も、閲覧者がその変化に気付くほどのものではなかった」と判示していることも非常に正当であり、まともな判決であるといえます

4.高木浩光先生の見解
情報法と情報セキュリティが専門の産業技術総合研究所主任研究員の高木浩光先生は、”coinhive事件の東京高裁判決は、コンピュータ・プログラムの「機能」と「動作」を混同している(例えばマイニングは「機能」であり、「サーバーから与えられた値に乱数を加えてハッシュ計算を繰り返し、目標の結果が出たらサーバーに報告する処理」は「動作」である)と指摘しています(高木浩光「コインハイブ不正指令事件の控訴審逆転判決で残された論点」『Law&Technology』91号46頁))。

その上で高木先生は、東京高裁判決の「機能」と「動作」を整理しなおすと、①閲覧に必要なものでない点と、②無断で電子計算機の機能を提供させて利益を得ようとする、という2点を問題視するが、これは「刑法の判例・通説が「利益窃盗」は処罰できない」としていることを覆すものであるが、不正指令電磁的記録作成罪に関する法務省の法制審でも国会でも、そのような視点からの検討や議論はまったくなされておらず、東京高裁判決は違法・不当であると批判されています(高木・前掲46頁、岡部節・岡部天俊「不正指令電磁的記録概念と条約適合的解釈 : いわゆるコインハイブ事件を契機として」『北大法学論集』70巻6号155頁)。

5.まとめ
このCoinhive事件は、被告人のモロ氏に対して神奈川県警サイバー犯罪担当の警官たちが「お前のやってることは犯罪なんだよ!」などと罵倒するなど、高圧的な取り調べなどが問題となりました。

また、上でもふれたとおり、「犯罪当時、coinhiveが違法か合法か両方の意見があったのなら違法と判断すべきである」との判決や、サイト閲覧者は「お客様」であるかのような価値観に基づいて有罪判決を出した東京高裁の裁判官達や、最高検の検事達の「これはクリプトジャッキングであり、「常識」でダメだとわかるでしょ。サラミ法も知らんの?」などの発言も、ITリテラシーがなく、また「疑わしきは被告人の利益に」「刑法の謙抑制」などの刑法の大原則に反しています。

警察庁はサイバー犯罪への対応を強化するために、東京にサイバー犯罪対応の専従部門を設置し、また国民のSNSをAIで捜査するシステムの導入などを発表していますが、そのような取り組みの前に、まずは警察・検察・裁判官のITリテラシーや情報セキュリティ、個人情報保護法、刑法の「疑わしきは被告人の利益に」などの教育を、法務省や最高裁、国家公安委員会などは再検討すべきなのではないでしょうか。なお、「デジタル化」を国策として推進している政府与党も、司法試験の試験科目にいい加減そろそろ個人情報保護法などを含めるべきではないでしょうか。

さらに、このCoinhive事件においては、不正指令電磁的記録の罪(刑法168条の2、同168条の3)の「反意図性」や「不正性」などの構成要件が専門家や裁判所にすら判断がわかれるあいまい・漠然とした難解なものであることが明らかになりました。

憲法31条は適正手続きの原則を定め、法的手続きが適正であるだけでなく法律の内容も適正であることが要求され、法律の条文には「明確性の原則」が求められます。そのため法律の条文には「通常の判断能力を有する一般人の理解」で法律の内容が理解できることが要求されます(最高裁昭和50年9月10日判決・徳島市公安条例事件)。そのため、本最高裁判決を踏まえて、政府与党や国会は、不正指令電磁的記録の罪の刑法の条文の改正作業を開始すべきです。

(なおサイバー犯罪関連としては、平成29年に警察のGPS捜査についても最高裁から「警察の内規ではなく国会の立法によるべき」との判決が出されました。国会はGPS捜査についても立法を行うべきです。)

加えて、警察庁は「仮想通貨を採掘するツール(マイニングツール)に関する注意喚起」というサイトにて、マイニングツール設置者に対して「マイニングツールが設置されていることを明示しないと犯罪になるおそれがある」と注意喚起していますが、警察庁は本最高裁判決を受けてこの注意喚起や警察の捜査などに関する内規などを見直す必要があると思われます。
・仮想通貨を採掘するツール(マイニングツール)に関する注意喚起|警察庁
警察庁マイニング
(警察庁サイトより)

■追記(2022年1月21日)
裁判所ウェブサイトが早くもこのコインハイブ事件の最高裁判決を掲載しています。裁判所もこの判決が重要な判例であると考えているのだと思われます。
・最高裁判所第一小法廷令和4年1月20日判決(令和2(あ)457  不正指令電磁的記録保管被告事件)  

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■参考文献
・大塚仁『大コンメンタール刑法 第3版 第8巻』340頁
・西田典之・橋爪隆補訂『刑法各論 第7版』411頁
・高木浩光「コインハイブ不正指令事件の控訴審逆転判決で残された論点」『Law&Technology』91号46頁
・渡邊卓也『ネットワーク犯罪と刑法理論』263頁
・岡田好史「自己の運営するウェブサイトに閲覧者の電子計算機をして暗号資産のマイニングを実行させるコードを設置する行為と不正指令電磁的記録に関する罪-コインハイブ事件控訴審判決」『刑事法ジャーナル』68号159頁
・岡部天俊「不正指令電磁的記録概念と条約適合的解釈 : いわゆるコインハイブ事件を契機として」『北大法学論集』70巻6号155頁
・「コインハイブ事件の有罪判決、破棄自判で「無罪」に最高裁」『弁護士ドットコムニュース』2022年1月20日付
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・渡邊卓也「不正指令電磁的記録に関する罪における版「意図」性の判断」『情報ネットワーク・ローレビュー』19巻16頁

















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